2016年05月18日  上海法治报  B06 ：法治论苑

    （陆凤玉　刘乐）

　　我国“信息网络传播权”的规定直接来源于1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品，构成侵害信息网络传播权。

　　“不跳转深度链接”是随着社会的不断发展带来的互联网科技的不断进步的产物，司法实践中由于对其性质认识的不同，也使得对于此类案件的侵权认定以及责任承担存在着立足于不同角度的标准。目前主要有三种标准。

　　1、服务器标准

　　长期以来，各地法院以服务器标准来认定信息网络传播权直接侵权。这是一种客观标准，如果信息内容存储在设链网站的服务器之上，那么设链网站的行为就是信息网络传播行为，在行为人没有得到权利人许可的情况下，超出法定的合理使用范围，即构成信息网络传播权直接侵权；　如果设链网站没有存储信息内容，只是采用了不跳转深度链接技术向公众提供搜索链接服务，那么设链网站的行为就是网络服务提供行为，不构成直接侵犯信息网络传播权。在这种情况下，则需要进一步审查判断设链网站是否构成间接侵权，以及如果构成间接侵权是否应当承担赔偿责任。

　　为了划定网络服务提供者法律责任的范围，对搜索引擎等互联网领域的侵权责任进行认定，美国1998年制定了《数字千年版权法案》，首次提出了避风港原则。

　　我国的《信息网络传播权保护条例》　采用了这一原则，该原则规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或链接服务，在接到权利人的通知书（可以是书信、传真、电子邮件等形式）后，断开与侵权作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。根据避风港原则，在此类案件的审理过程中，间接侵权责任适用过错责任原则，即网络服务提供行为人主观上须为明知或应知。

　　在实践中，除了通过设链网站是否通知即删除来判定其是否明知或应知以外，还可以根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》　结合设链网站管理信息的能力、是否采取了预防侵权的合理措施、是否主动对信息内容进行编辑、推荐等因素来综合考量行为人的主观过错。因此，对于不跳转深度链接这种网络服务提供行为，只有在行为人没有主观过错的情况下，才可以适用避风港原则而不须承担赔偿责任。

　　2、用户感知标准

　　用户感知标准是一种以用户感知的信息来源作为依据的主观判断标准，即只要网络服务商提供的网络技术行为的外在表现形式使用户感觉是该网站在提供信息或者使用户认为可以直接从该网站上得到作品内容，行为人的行为就构成作品的提供行为。适用此种标准，网络服务提供者设置不跳转深度链接的行为使一般公众直观感觉其获取的信息来自设链网站，而无法判断其获取的信息资源实质上来源于被链网站，设链网站虽然没有在服务器上存储信息内容，但却使服务对象感觉他们提供的是内容服务而不是技术服务，因此，构成信息网络传播权直接侵权。

　　例如，北京市海淀区人民法院审结的一起著作权侵权纠纷案件中，被告采用嵌套式的链接方式（即深度链接），直接使用从其他网站获取的内容向用户提供被告网站的在线播放服务，在整个播放过程中用户端的网页地址始终在被告网站之下，但被告网站并未对视频存储或下载。法院经审理认为，在正常情形下，搜索引擎服务的提供者应当通过软件程序对网络资源进行搜索，找出相关网络资源并向用户提供来源网页的链接地址，而不是由设链网站直接展示内容。故认定被告的行为并非网络服务提供行为，而是直接向用户提供内容服务的行为，侵害了原告的信息网络传播权。

　　3、实质替代标准

　　除了服务器标准和用户感知标准以外，司法实践中还有采用实质替代标准认定侵权与否的情况。

　　实质替代标准是指设链网站不应当实质替代被链网站向用户直接提供信息内容，不应该获取被链网站对相关信息的传播利益。根据该标准，设置不跳转深度链接的行为，从结果上来看，用户通过设链网站可以不经由被链网站的界面直接获取信息内容，被链网站存储该信息的服务器在此阶段相当于设链网站所控制的远程服务器，设链网站已经在实质上替代了被链网站向公众传播作品。且设链网站免费使用被链网站网盘宽带资源，使其用户具有了在个人选定的时间或地点获得作品的可能性，在一定程度上获取了本应属于被链网站的传播利益。

　　虽然设链网站没有在其服务器上存储信息内容，但其在自己网站上播放未经授权的信息内容，对被链网站有实质性替代之后果。因此认定设链网站实施了提供作品的行为，侵害了权利人的信息网络传播权。