《中国审判》杂志 2015（11）
（作者：陈惠珍）
【摘要】计算机软件案件是知识产权法院“专属”管辖的案件类型之一。根据最高法院《民事案件案由规定》，此类案件分为计算机软件合同纠纷、计算机软件著作权权属纠纷和侵害计算机软件著作权纠纷。处理计算机软件纠纷要根据不同的案件类型采用不同的审理思路。实践中，单纯的软件权属纠纷比较少见，故本文主要结合审判实践，分析、阐述软件合同与软件侵权案件的审理要点。
一、计算机软件合同案件的审理要点
软件合同案件有三类即软件开发、软件著作权转让、软件著作权许可使用合同纠纷案件。实践中，单纯的拖欠开发费、转让许可费等的合同纠纷较少也不复杂，审理难度大的主要是因对软件功能未达预期引发的纠纷。这类纠纷表面看多为主张欠费的违约之诉，但实质却是履行标准争议或标准约定不明引起的纠纷。这类案件的总体审理思路是根据合同性质、目的、具体约定及合同法的相关规定明确双方的权利、义务。具体需把握以下三个要点：
（一）明确合同性质
对合同性质的判断，合同名称可以作为参考，但主要应根据合同约定的权利义务、合同标的、实际履行情况等综合判断。尤需注意两个区别：一是“软件许可使用”、“软件转让”与软件著作权许可使用、软件著作权转让的区别。实践中经常会碰到“软件许可使用合同”、“软件转让合同”，其内容是一方许可另一方以一定的对价使用软件或受让软件，并享有日常维护和升级的权利。这种“使用”是对软件功能的使用，“转让”则也是转让的软件载体，实际上是软件的销售，与软件的著作权没有任何关系。软件著作权的许可使用或转让是指软件著作权中的一项或多项财产权利许可另一方使用或转让给另一方。二是软件销售与软件开发的区别。如果合同标的是开发完成的成品，则属于软件销售合同。但如在提供软件成品的同时，还根据客户需求对部分模块重新配置、开发的，则属于软件开发合同。
（二）确定判断违约的依据
解决软件合同履行争议的难点在于软件是否符合约定的技术标准和效果，这在三类软件合同纠纷中都存在。在软件著作权转让或许可纠纷中，若合同有明确约定的，可以逐项比照以作判断；若合同没有明确约定，则需咨询了解相同行业对同类软件的功能、容错等方面的一般指标，并结合合同的主要目的，判断争议软件是否达到或基本达到一般的行业要求和合同目的。
在软件开发合同纠纷中，由于开发需求往往是随开发进展逐步明确和固定的，所以双方之间的补充协议、往来函件、会议纪要、备忘录等的材料都可能构成确定软件开发需求的依据。当然，需求方应在合理的时间和范围内明确需求，否则无疑是不公平地加重了开发方的合同义务。如果经过上述事实审查，无法得出明确的判断标准的，案件审理的重点应转移到举证责任的承担上,由于实际情况复杂，会有举证责任的多次转移，需要加以仔细把握。
（三）决定是否启动技术鉴定
对软件的功能和技术效果是否符合合同约定的判断，往往需要技术鉴定。就技术鉴定需要注意：
一是分析技术鉴定的必要性和可能性。只有当通过其他的方法无法对事实作出判断，且具备鉴定条件时，才能启动鉴定程序。如果连开发需求都不明确或不能确定鉴定对象时，则无需也无法启动鉴定程序。
二是严格界定技术鉴定的范围。诉讼双方在陈述事实和主张时，往往出于趋利避害的本能避重就轻，使技术问题和一般事实问题混杂一起。法官应将案件事实按照案件涉及的法律关系要件进行详细梳理，区别出与技术有关的事实问题和与事实有关的技术问题，然后归纳出需要鉴定的问题，不能无端扩大专业技术问题的范围，放弃法官应尽的职责。
三是鉴定程序的合法性。首先是委托程序合法，如鉴定机构的资质审核、回避程序等；其次是鉴定过程合法，如鉴材的获取、固定及鉴定的过程应规范等；再次是鉴定结论采信过程合法，如结论应当庭质证、必要时专家到庭接受质询等。
二、计算机软件侵权纠纷的审理要点
计算机软件同时具有“作品性”和“工具性”特点[1]，以何种法律保护软件最为合适，一直是各国热议的问题。目前，软件的著作权法保护已成为国际趋势，同时也存在部分软件的专利法保护和商业秘密法保护。本文只探讨软件著作权侵权纠纷的审理要点。
侵害计算机软件著作权的行为有多种，直接冒名发表、发行、侵犯署名权等侵权行为并不多见，较为常见且审理有难度的是侵犯软件复制权的侵权纠纷。另外，破坏软件保护措施的侵权行为，在事实认定方面存在一定的特殊性。因此，这里仅分析涉及这两种侵权行为时的审查要点。
（一）软件复制侵权行为的审查要点
软件复制包括复制和部分复制。全盘复制软件的多数存在于销售侵权软件、计算机硬件销售商预装软件或软件终端用户使用侵权软件的情况，此类案件只要能查明有销售、预装或终端使用行为，复制的事实就不难认定。审理中较难认定的是比较隐蔽的复制手段，主要是采用被侵权软件的实质部分与侵权人自己开发的部分进行叠加复制，或仅作些伪装性的改动。这类案件要查明是否存在复制行为相当困难，法院一般按照“实质性相似+接触+排除合理解释”的原则进行审查判断。
因计算机软件的表达涉及源代码、目标代码、编写语言等专业问题，被控侵权软件与权利软件是否实质性相似，往往需要技术鉴定。故法院需要查明技术内容以外的事实并为技术鉴定做准备。一是查明“接触”事实。即查明被控侵权方以前曾有研究、复制权利人软件的机会，如曾有人在权利人处工作、参与软件开发等；二是固定侵权证据。由于软件的修改、删除可在瞬间完成，固定侵权软件非常重要，必要时法院可根据当事人申请或依职权采取证据保全措施；三是确定鉴定材料。法院须让双方明确应作鉴定比对的软件版本以确定鉴材。
（二）破坏软件技术保护措施行为的审查要点
常见的软件技术保护措施包括设置序列号、注册用户名等软加密技术以及附带加密盒、钥匙盘等硬加密技术。由于权利人很难有证据证明侵权人实施了破解行为，对此的认定有时需要采用事实推定的方法。但事实推定并不是凭空想象的，必须依据确定的基础事实。具体为：（1）权利人为其软件设置了保护措施的事实；（2）侵权人实际复制或使用了权利人软件的事实；（3）侵权人没有避开软件保护措施的合理理由，即侵权人未合法取得软件的口令、序列号或加密硬件等，也不存在权利人软件出错的情况。只有在上述三项基础事实都明确的情况下，才有可能得出侵权人实施了破坏软件技术保护措施的结论，因此，此类案件的审查重点就是查明以上事实。
（作者系知产审判第二庭庭长）
[1] 所谓“作品性”，是指计算机软件具有著作权法保护的“作品”的性质，是一种“可被复制于某种有形载体之上的智力创作成果”；所谓“工具性”，是指它与计算机等可读介质合为一体后，能够具有信息处理能力，以标志一定功能、完成一定任务或产生一定结果。计算机软件本身兼具与文学作品相似的表达形式和实用工具的功能性两种属性。