首届“全国知识产权技术调查官制度研讨会”二等奖

文/陶冠东

 

论文摘要

技术调查官制度伴随知识产权法院而生，其目的在于协助法官查明技术类案件中的技术事实，为法官审理案件提供技术支持。受限于现实国情和制度原因，当前条件下技术调查官难以实际将案件审理中遇到的技术性问题通过技术调查官解决，其原因在于技术调查官的设定目标高、招录要求高，但技术调查官的地位、待遇和发展难以吸引具备相应条件的技术型人才，因此在实际应用中，技术调查官解决的技术性问题容易局限于外观设计、相对较为简单的发明、实用新型和计算机等类案件，更为疑难复杂的技术性问题还是有赖于技术专家、鉴定机构等院外资源，这一现实与技术调查官制度的设立初衷有着一定的差距。而在当前情势下，上述问题又难以很快解决。

在依靠自身力量难以满足解决所有技术性问题的情况下，法官往往会借助技术专家、鉴定结构的力量，但其问题在于上述力量缺乏法院的制度性约束，容易受外界因素影响，在技术事实的解读上有时候会存在偏向，而技术调查官相比于没有技术背景的普通法官，在技术性问题的认识、把握和理解上有着明显的专业优势，因此充分发挥技术调查官在技术性问题解决上的专业优势，进一步发挥其联系技术专家、解读技术事实方面的作用，无疑有着更大的现实意义。

（全文共5737字）

 

技术调查官制度设立至今已近三年，为充分有效发挥其作用，最高人民法院在知识产权法院设立伊始便制定颁布了《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》（以下简称《暂行规定》），三家知识产权法院也在各在探索的基础上，根据自身实际制定了相应规定予以规范。而作为案件事实查明的一项新型制度，或者说任何一项制度，其自身的定位、作用的发挥以及未来的规划总是以具体国情、司法实践和审判需求为基础，如此才能真正实现其制度价值。由此而论，技术调查官制度层面上虽已有所创新，但其实际作用的发挥仍有待于研究和思考。具体而言，技术调查官制度面临的问题主要体现在制度建设、人才队伍和作用发挥等三个方面。

一、技术调查官制度建设与应用实践

（一）现有技术调查官制度建设

最高人民法院就技术调查官参与案件审理发布的暂行规定中，从技术调查官制度的适用范围、身份认定、工作职责以及技术审查意见的法律效力等方面作了必要的规定，从制度层面规定了技术调查官参与案件审理的职责。[①]随着知识产权法院各项工作的常态化，北京、广州和上海三家知识产权法院也分别设立了技术调查室，使得技术调查官的工作从制度层面走向审判实践，其后为进一步规范、完善技术调查官制度，又分别发布了技术调查官参与案件审理的相关规则。从其规定的内容来看，上述规定立足于我国技术类案件审理现实，服务于当前审判实践需求，也与日本、韩国等国家的技术调查官制度相接轨，既有鲜明的中国特色，也与国际技术调查官制度设置有着共通之处，体现了我国技术类案件审判制度建设的国际化要求。[②]

就上述规定的内容来看，最高法院从制度的宏观层面确立了技术调查官参与的案件类型，规定在专利、植物新品种、技术秘密等技术类案件中，可以指派技术调查官参与诉讼活动。而在其身份定位上，则明确指出技术调查官是知识产权法院的在编人员，以确保其中立身份，在此问题上尤其需要指出的是，技术调查官并不属于审判人员，不享有审判权，其身份上与法官助理、书记员等其他审判辅助人员相同。技术调查官虽然属于审判辅助人员，但并无隶属于审判业务庭，而是由独立设置的技术调查室管理，工作职责的开展由部分分派，对案件有关的技术问题提出意见。对于技术调查意见，考虑到技术人员与司法审判的关系，只能作为法官认定技术事实的参考意见，韩国在此问题上也有着类似规定。

技术调查官发挥作用主要体现在诉讼活动中，各知识产权法院在技术调查官的相关规则、办法中，根据最高人民法院的暂行规定和自身审判实际，对技术调查官的指派、回避、庭审等与案件审理密切相关的内容做了更为具体的规定。其中北京知识产权法院制定了《技术调查官管理办法》和《技术调查官工作规则》，对其职能定位、职责范围、诉讼参与流程及选任工作予以了细化；上海知识产权法院《技术调查官参与诉讼活动工作规则》和《技术调查官管理办法》，对其产生、指派、职责和诉讼活动等内容做了具体规定；同样的，广州知识产权法院也对上述内容做了相关管理规范。从三家知识产权法院制度建设的内容来看，都对技术调查官的来源、管理、工作等方面做了相关规定，更进一步的还对其薪酬待遇等方面做了相应规定。

（二）司法实践中技术调查官作用的发挥

三家知识产权法院作为使用技术调查官的主体单位，建院不久便先后设立了技术调查室，制定了相关规章制度，为技术调查官发挥作用提供了机构和制度保障。从目前的司法实践来看，技术调查官在协助法官查明案件事实方面发挥了有力作用，为法官准确适用法律审理案件提供了技术事实支撑。以三家知识产权法院中最早设立技术调查官制度的北京知识产权法院为例，截止2016年7月，技术调查官参与的案件占该院技术类案件收案量的40%，在部分类型案件中甚至高达80%，人均每月参与诉讼活动的案件数量达27件；上海知识产权法院2016年3月设立技术调查室，截至当年11月30日，技术调查官人均参与诉讼活动量已达170件。

就当前技术调查官参与诉讼活动的范围来看，主要集中于技术咨询，解答法官案件审理中遇到的技术性问题，其他较为重要的工作则是参与庭审和现场勘验等，应该说这与技术调查官的设立初衷是相符的。也就是说，在技术调查官诸项职能中，最重要的工作是为法官提供技术咨询，由此不得不指出的问题是，现有技术调查官来源范围、技术领域以及作用发挥上仍存在有待提升的空间。知识产权法院选任技术调查官时，根据技术类案件的分布领域，选任人员主要来自于机械、化工和计算机领域，这三个领域的案件是司法实践中技术类案件。但无论是机械、化工、计算机，亦或是其他技术领域，都只是技术领域的大类划分，在实际社会技术分类中，技术门类划分非常细致，涵盖各行各业。《学科分类与代码国家标准》中共有5大类、58个一级学科，573个二级学科、6000多个三级学科，而一般来说，专利权保护的技术方案是只有学习相关专业的少数人才会熟悉的。[③]由此而论，现有技术调查官结构与司法实践需求的契合度存在差异，在技术领域的覆盖程度上仍存在有待加强的方面。

二、技术调查官制度和队伍建设的加强

（一）当前技术调查官来源及其作用发挥

根据最高人民法院的暂行规定要求，技术调查官应为知识产权法院的在编人员，这是其身份的中立性决定的，否则难以保障其在履职过程中不受其他社会因素影响，但在实际操作中面临的问题却是，既然技术调查官是法院在编人员，其录用和任期都受公务员法规制，在符合在编人员身份规定的情况下必然要长期任职，而这又无法保障技术调查官最初的设定目标。当今社会科学技术创新日新月异，而技术类案件又与科技创新有着密切的关联，相关人员只有长期处于相关技术领域之中，才能确保跟上技术发展的步伐，保持必要的技术认知能力，换而言之，技术调查官长期处于审判机关，是与技术调查官制度设立的初衷相违背的，无法发挥其应有的价值。在此问题上，三家知识产权法院采用的模式是专职加兼职，在技术调查官的选任上，既有通过公务员招录、选调和国家专利行政机关等进入法院的，也有面向社会的技术咨询专家，以此来保证制度的稳定性和技术的灵活性。

在专职加兼职模式下，专职技术调查官的技术领域以常见的技术纠纷案件即机械、计算机为主，兼职技术调查官考虑技术分类的全面性，二者相互结合共同构成技术调查官队伍体系。在常见的技术纠纷案件中，专职技术调查官能够以自有技术知识为法官提供智力支持，或者能够对相关技术纠纷有着一定的认识，为法官寻求兼职技术调查官、院外技术专家提供相关信息；而兼职技术调查官虽然受其本职工作和时间安排，无法长期驻守法院为法官提供技术支持，但也应当发挥相应的作用，如承担一般性咨询、出庭等工作，在适当的情况下更深层的参与诉讼活动。在此问题上，北京知识产权法院规定在编的技术调查官任职期限为其在法院的工作期限，兼职的技术调查官任期为三年；[④]上海知识产权法院的技术调查官则由国家专利复审委的审查员和相关机构的技术人员担任。

确实，现有制度下技术调查官的专业背景不能满足全部技术类案件事实查明的需求，与案件审理中遇到的技术性问题也存在一定的差异，但无论是新近建立技术调查官制度的我国，还是已经建立这一制度多年的日本、韩国等国家，事实上都无法满足将技术性问题解决在本院的目标，换而言之，建立专业技术背景覆盖所有案件类型的技术调查官队伍是不现实，或者说不必要的，通过技术调查官解决案件审理中遇到的技术性问题，并不必然的要求通过其本人解决。

（二）技术事实查明的其他制度

如上所言，受限于人员编制和审判实际，技术调查官难以满足解决全部技术类案件的需求，针对这一问题，知识产权法院又分别建立了特邀咨询专家和专家陪审员制度，这一制度与国际上其他国家的知识产权法院是相一致的。日本为解决案件审理中的技术性问题，建立了专门委员会制度，首批任命的专门委员就达138人，[⑤]仅就其规模来说，是远大于我国三家知识产权法院现有技术调查官、咨询专家和专家陪审员队伍的。

相比于技术调查官制度，技术咨询专家、专家陪审员、技术鉴定人属于院外资源，[⑥]无法从制度上对其中立性进行规范，更大程度上只能依靠其自身道德约束进行调整，而这与司法审判的中立性要求又不甚相符。就上述三者发挥的作用来说，专家证人是司法实践中使用情况较为频繁的，法院通过与科研机构、大专院校建立的联系，选择部分技术专家作为技术事实查明的有效力量；[⑦]陪审员是法律规定的审判理论，与法官共同组成合议庭审理案件，技术专家作为陪审员参与案件审理有着明确的法律规定，但专家陪审员只是特殊的人民陪审员，只能参与一审案件的审理，在二审或是上诉审中专家陪审员便难以再发挥作用；相比于前述两个技术事实查明机制，技术鉴定是司法实践中使用较少的，这与技术鉴定周期长、费用高有着密切的关系，当然技术鉴定也有其有点，在技术问题疑难复杂，必须借助特殊以期才能确定相关技术问题时，技术鉴定仍然有着不可替代的作用。

无论是知识产权法院自有的技术调查官，还是院外技术事实查明力量，其作用的发挥都依赖于其专业技术知识，以客观中立的视角对案件审理中遇到的技术性问题辅助法官进行判定，技术知识和客观中立是其发挥作用的根本。

三、技术调查官制度的反思及再认识

（一）当前技术调查官任用制度反思

当前司法实践中技术调查官的工作主要集中于技术问题咨询，为法官查明案件事实提供参考性意见，由于隶属于法院，其身份是具有独立性和中立性，但在作用的发挥上与技术咨询专家类似，而在司法审判实践中法官在遇到技术性困难时除征求技术调查官外，还会寻求院外技术专家。从某种程度上说，能够成为法院的技术咨询专家，其专业水平、问题发现和认识上都在某种程度上高于技术调查官。这一现象与技术调查官的来源和审判中对技术调查官的地位有着密切的联系，一方面，根据最高法院和各知识产权法院的相关规定，技术调查官是审判辅助人员，其地位上与法官助理和书记员相同，在此标准下录用的技术调查官实际上难以吸引高水平的技术人员进入法院担任技术调查官工作的；另一方面，受制于技术类案件的特性，技术调查官无法在法院长期任职，这与高水平技术人员的职业发展需求无疑是不相符的。换而言之，由于技术调查官的身份限制和技术类案件的审理需求，技术调查官辅助法官解决的技术问题必然地会局限于外观设计、相对较为简单的发明或实用新型案件，更为疑难复杂的技术问题仍然需要技术咨询专家、技术鉴定等其他技术事实查明机制。

在现有制度设计下追求技术性问题的法院内部解决无疑是不现实的，当然也并非不可能，作为技术调查官制度的首创者，德国联邦专利法院在很大程度上能够将案件审理中遇到的技术问题解决在法院内部，但这与其特殊的法官体系有着密切联系。德国联邦专利法院技术法官并非审判辅助人员，而是法官资格，案件审理中和其他法官有着一样的审判权，技术法官的任职条件对技术知识和法律知识都有着较高的专业要求，技术法官一般也是从德国专利商标局的自身技术审查员选任，还必须通过法律法官的专业学习和专业考核。[⑧]相比于此，我国技术调查官的人员数量、法律地位和任职要求等方面都存在一定的差距。换而言之，如果坚持用司法辅助人员的要求和地位录用技术调查官，实际上是难以选任到符合条件的人员的，在此前提下，或许应当对技术调查官的定位进行反思。

（二）技术调查官作用的再认识

最高法院在《暂行规定》第六条第六项中指出，技术调查官必要时协助法官组织鉴定人、相关技术领域的专业人员提出鉴定意见、咨询意见，这是对技术调查官与专家咨询制度衔接所做的规定，最大程度地发挥技术调查官的作用。相比于一般法官，技术调查官对技术问题的认识上有着一定的专业优势，即便难以解决案件审理中遇到的相关技术问题，也可以凭借专业优势更加准确的发现技术问题，协助法官联系相关领域的技术专家。技术专家对技术问题的解决时必然会对其进行相应的分析，但技术专家的分析往往容易集中于技术细节，而法官受限于教育背景和工作精力，有时候难以充分认识和掌握其中的技术问题，在此情形下，技术调查官可以发挥作用，协助法官理解和认识相应技术问题。

技术调查官能够全面认识和理解案件审理中的技术性问题固然理想，但在当前实际国情和制度背景下，这一目标的实现需要更大程度上的改革和创新，而德国的技术法官制度固然值得借鉴，但考虑到当前的教育体系和人员职业发展体系，无疑需要长时间的积累才能成型，对于我国而言，重新认识技术调查官的职能定位无疑有着更强的现实意义。如上所言，技术调查官相比于普通法官对技术性问题有着更好的专业敏感度和理解能力，因此在实际工作中，进一步强调和发挥技术调查官协助法官联系相关领域专业人员的作用，在实际案件审理中，法官遇到技术性问题时，如果技术调查官难以理解时，由其协助法官联系相关领域的技术人员提供咨询，并参与技术咨询，在需要的情况下，形成相应的书面材料供法官查明案件事实。

   结语

技术调查官制度伴随知识产权法院相应而生，其目的在于解决技术类案件审理中的技术性问题，但受限于实际国情和制度安排，完全通过技术调查官解决相应的技术问题有着很大的实际困难。因此，充分发挥现有制度下技术调查官的职能定位，在有效发挥其咨询性作用的同时，更大程度上发挥其联系院外技术专家、协助法官理解和认识相应技术性问题的作用，无疑更加符合现实情况下技术调查官的实际。

[①]参见《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》

[②]参见吴蓉：《知识产权法院技术调查官制度初探——评<最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定>》，载《中国版权》2015年第2期，第11页。

[③]参见王虎：《我国专利纠纷技术调查制度的确立与完善》，载《河北法学》2016年2月第34卷第2期，第182页。

[④]参见许波、仪军：《我国技术调查官制度的构建与完善》，载《知识产权》2016年第3其，第78页。

[⑤]参见[日]田村善之，何星星、巢玉龙译，：《日本知识产权高等法院研究》，载《科技与法律》2015年第3期，第56页。

[⑥]上海知识产权法院以技术调查官、技术咨询专家、专家陪审员、技术鉴定人四者为主体，建立了四位一体技术事实查明机制。

[⑦]参见宋健：《专家证人制度在知识产权诉讼中的运用及其完善》，载《知识产权》2013年第4期，第62页。

[⑧]参见王虎：《我国专利纠纷技术调查制度的确立与完善》，载《河北法学》2016年2月第34卷第2期，第184页。