2017年12月13日  中国知识产权报  第11版：维权周刊

范静波

　　【案号】

　　（2015）浦民三（知）初字第528号

　　（2016）沪73民终242号

　　【裁判要旨】

　　该案涉及在互联网环境下擅自使用他人收集信息的行为是否正当的认定。在该案的判决说理中，强调了未经许可使用他人信息不能当然地认定为构成不正当竞争，而需要结合个案情况综合考虑各种因素来划定行为的边界。在判断使用行为是否违反商业道德时，需考虑行为是否具有积极效果、积极效果与对原告造成损害的衡量、对市场秩序和消费者利益的影响等因素，对是否违反商业道德进行相对客观化的审查。该案所确定的裁判思路和裁判规则对于此类案件的审理具有一定借鉴意义。

　　【案情介绍】

　　上海汉涛信息咨询有限公司（下称汉涛公司）是大众点评网的经营者。大众点评网为网络用户提供商户信息、消费评价、优惠信息、团购等服务，积累有大量消费者对商户的评价信息。大众点评网的“用户使用协议”载有：任何用户接受本协议，即表明该用户主动将其在任何时间段在本站发表的任何形式的信息的著作财产权，以及应当由著作权人享有的其他可转让权利无偿独家转让给大众点评网运营商所有，同时表明该用户许可大众点评网有权利就任何主体侵权单独提起诉讼，并获得赔偿。北京百度网讯科技有限公司（下称百度公司）在其经营的百度地图和百度知道中大量使用了大众点评网的点评信息。

　　汉涛公司认为百度公司的行为替代了大众点评网向用户提供内容，百度公司由此迅速获得用户和流量，攫取汉涛公司的市场份额，削减汉涛公司的竞争优势及交易机会，给汉涛公司造成了巨额损失，其行为违背公认的商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争，遂诉至上海市浦东新区人民法院（下称浦东法院），请求判令百度公司停止不正当竞争行为，消除影响并赔偿损失。百度公司认为双方不存在竞争关系，且百度公司对信息的使用方式合理，不构成不正当竞争。

　　浦东法院经审理认为，汉涛公司与百度公司存在竞争关系，百度公司未经许可在百度地图和百度知道中大量使用了来自大众点评网的信息，实质替代大众点评网向用户提供信息，对汉涛公司造成损害，具有不正当性，构成不正当竞争，故判决百度公司停止不正当竞争行为，并赔偿汉涛公司经济损失300万元及合理费用23万元。百度公司不服一审判决，提起上诉。上海知识产权法院综合考虑了百度公司的行为是否具有积极效果、百度公司使用涉案信息是否超出了必要的限度、超出必要限度使用信息的行为对市场秩序所产生的影响、百度公司所采取的“垂直搜索”技术是否影响竞争行为正当性的判断等因素，认为百度公司的行为虽在一定程度上丰富了消费者的选择，但大量全文使用信息的行为已经超出必要的限度，严重损害了汉涛公司的利益，并破坏了公平竞争的市场秩序，其行为构成不正当竞争，遂判决驳回上诉，维持原判。

　　【法官评析】

　　该案涉及在互联网环境下擅自使用他人收集信息的行为是否正当的认定。信息并非法定的权利客体，当某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”和“不劳而获”，这是因为“模仿自由”，以及使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个“劳动成果权”。但是，随着信息技术产业和互联网产业的发展，尤其是在“大数据”时代的背景下，信息所具有的价值超越以往任何时期，越来越多的市场主体投入巨资收集、整理和挖掘信息，如果不加节制地允许市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。因此，市场主体在使用他人所获取的信息时，仍然要遵循公认的商业道德，在相对合理的范围内使用。

　　商业道德本身是一种在长期商业实践中所形成的公认的行为准则，但互联网等新兴市场领域中的各种商业规则整体上还处于探索当中，市场主体的权益边界尚不清晰，某一行为虽然损害了其他竞争者的利益，但可能同时产生促进市场竞争、增加消费者福祉的积极效应，诸多新型的竞争行为是否违反商业道德在市场共同体中并没有形成共识。在判断经营者使用他人信息的相关行为是否违反商业道德、扰乱公平竞争的市场秩序时，一方面，需要考虑产业发展和互联网环境所具有的信息共享、互联互通的特点；另一方面，要兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益，既要考虑信息获取者的财产投入，还要考虑信息使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取信息的利益；在利益平衡的基础上划定行为的边界。只有准确地划定正当与不正当使用信息的边界，才能达到公平与效率的平衡，实现反不正当竞争法维护自由和公平的市场秩序的立法目的。这种边界的划分不应完全诉诸于主观的道德判断，而应综合考量上述各种要素，相对客观地审查行为是否扰乱了公平竞争的市场秩序。

　　结合该案，百度公司商业模式上的创新确实具有积极的效果，而汉涛公司对涉案信息的获取付出了巨大的劳动，具有可获得法律保护的权益，在此情况下应当对两者的利益进行一定平衡。但百度公司通过搜索技术抓取并大量全文展示来自大众点评网的信息，这种行为已经实质替代了大众点评网的相关服务，其欲实现的积极效果与给大众点评网所造成的损失并不符合利益平衡的原则。其次，百度公司明显可以采取对汉涛公司损害更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施。上海知识产权法院认为百度公司使用涉案信息的行为已超出了必要的限度。这种行为不仅损害了汉涛公司的利益，也可能使得其他市场主体不愿再就信息的收集进行投入，破坏正常的产业生态，并对竞争秩序产生一定的负面影响。同时，这种超越边界的使用行为也可能会损害未来消费者的利益。

　　（作者单位：上海知识产权法院）