2019年1月23日  中国知识产权报  第13版

陈璐旸

　　【案号】

　　（2015）徐民三（知）初字第619号

　　（2016）沪73民终312号

　　【裁判要旨】

　　特许经营合同的实际履行者在合同签订之前并未成立，完全是为了履行合同而设立，由于合同履行所产生的纠纷，合同相对方或第三方想要追责时，这种情况下应突破合同相对性原则，赋予合同相对方选择的权利，既可以选择由合同签订者承担责任，也可以选择实际履行者承担责任。

　　【案情介绍】

　　2009年7月1日，甲方（特许人）上海驿居公司与乙方（被特许人）吴某、案外人张某签订特许经营合同，合同中约定了甲方、乙方及加盟店的权利和义务。2009年9月3日，吴某申请注册了邳州莫泰酒店有限公司（下称邳州莫泰公司），以该公司名义对外开展经营。2011年1月5日，张某退出了特许经营合同。后上海驿居公司因向吴某、邳州莫泰公司催讨欠款及要求解决后续事宜未果，将两者共同诉至法院。

　　一审法院经审理认为，该案存在的争议焦点之一为作为被特许人的民事责任承担主体。在该案中，特许经营合同是特许人上海驿居公司与被特许人吴某、张某之间订立的，邳州莫泰公司并非涉案特许经营合同的缔约方，虽然其一经设立即向上海驿居公司支付涉案特许经营合同款项，但这只能视为代吴某履行合同的行为。吴某作为涉案特许经营合同的当事人，其依约应当享有合同项下的权利、负有相应的义务。一审法院判决，吴某停止侵权并赔偿损失，邳州莫泰公司负有协助义务。

　　宣判后，吴某不服一审判决，向上海知识产权法院提起上诉。

　　上海知识产权法院经审理后认为，该案的特殊性在于合同的签订者与实际履行者不一致，即合同的签订者为吴某，而实际履行合同的主体则是吴某为履行该合同设立的邳州莫泰公司。对于此种情况下因合同履行产生的责任承担，在没有充分证据证明合同签订主体与实际履行主体构成并存债务承担的情况下，如果合同签订者订立合同是为了让事后由其发起设立的公司实际履行合同，合同的相对方可以选择合同签订者承担合同责任，也可以选择实际履行合同的公司承担合同责任。该案中，上海驿居公司已经基于合同相对性向吴某主张合同责任，不得同时再主张邳州莫泰公司的合同责任。邳州莫泰公司实际履行合同产生的相应责任应由吴某承担。

　　上海知识产权法院认定，一审法院的判决结果正确，依法予以维持。

　　【法官评析】

　　该案为一起特许经营合同纠纷，其中一个争议焦点为合同签订者和实际履行方不一致时，当事人要依据合同约定追究责任，该如何确定责任的承担主体。一种观点认为，履行合同产生纠纷时应该严格遵守合同相对性的原则，即根据合同的约定，由签订者承担相应的责任。另一种观点认为，由于实际履行者和签订者并不一致，由于履行合同产生的纠纷可以突破合同相对性的原则，由实际履行者承担责任。还有一种观点认为，如果合同签订者订立合同是为了让事后由其发起设立的公司或其他主体实际履行合同，这种情况下应突破合同相对性原则，赋予合同相对方选择的权利，即合同相对方可以选择由合同签订者承担责任，也可选择实际履行者承担责任。二审法院采纳的是第三种观点。

　　特许经营合同是特许人与被特许人订立的合同。特许人和被特许人订立特许经营合同的目的在于开展特许经营活动，但该活动的主体往往不是签订者，因为被特许人需要按照统一的经营模式开展经营，例如以加盟店的形式。多数情况下，签约的主体无法满足特许人的要求，无法承载其授权的经营资源。对于被特许人来说，其需要另外设立一个满足条件的主体来履行特许经营合同中约定的义务，如该案中的“邳州莫泰酒店有限公司”。在特许经营合同履行过程中，实际履行者和签订者往往有着密不可分的关系，即该主体在特许经营合同成立之前并不存在，是被特许人为了践行合同约定的义务而设立的主体。一旦因为合同履行发生纠纷，合同的相对方诉至法院，往往法院都会根据合同相对性原则将合同签订者作为法律责任的承担主体。固然，合同相对性是合同法的基本原则之一，但随着经济的不断发展，交易频繁和复杂程度的增加，现有的合同相对性原则已无法满足社会发展的需要。该案中，如果继续恪守严格的合同相对性原则可能会损害合同相对方或者第三方的合法权益，导致实质上的不公平，从而无法实现利益平衡。

　　若合同的实际履行者和签订者不一致，在合同签订之前并未成立，完全是为了履行合同而设立，由于合同履行所产生的纠纷，合同相对方或第三方想要追责时，法律责任该由谁承担？针对该种情况，目前并无相应的法律法规对该问题直接作出规定。公司法司法解释三第二条规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。为了适当降低合同相对人的查证义务、加强对相对人利益的保护，该规定按照外观主义标准来确定合同责任的承担。若发起人在公司设立阶段订立的合同，载明的主体实际上为设立中的公司，原则上应由成立后的公司承担责任。故该规定是对合同相对性的突破。我国民法总则第七十五条规定，设立人为设立法人以自己的名义从事民事活动产生的民事责任，第三人有权选择请求法人或者设立人承担。该条款赋予了第三人在一定情况下选择设立人或设立后的法人承担民事责任的选择权。可见，民法总则对突破合同相对性后，如何更完善保护第三人的权益提供了更多的思路和解决途径。该案正是这样的情形，第三人实际为订立特许经营合同的相对方，在确定因为合同履行产生的民事责任时，有必要赋予第三人即合同相对方选择承担主体的权利，从而为其权利救济提供更为充分、有效的方式。在没有充分证据证明合同签订者与实际履行者构成并存债务承担的情况下，如果合同签订者订立合同是为了让事后由其发起设立的公司实际履行合同，合同的相对方可以选择合同签订者承担合同责任，也可以选择实际履行者承担合同责任。

　　如果合同相对方同时主张签订者和实际履行者的合同责任，法院该如何处理？二审法院认为，由于两者不存在连带责任关系，应当基于合同相对性的原则，确定由合同签订者承担相应的合同责任。该案中，上海驿居公司已经基于合同相对性向吴某主张合同责任，不得同时再主张邳州莫泰公司的合同责任，故邳州莫泰公司实际履行合同产生的相应责任应由吴某承担。

　　（作者单位：上海知识产权法院）