2019年2月13日  中国知识产权报  第08版

杨馥宇

　　【案号】

　　（2017）沪73民终25号

　　【裁判要旨】

　　一般而言，硬件产品本身无法提供网络服务，该播放器需要下载安装第三方软件才可以实现上述功能，生产商没有预装相关软件不构成侵权。但在有证据证明硬件生产商明知销售商安装侵权软件的情况下，硬件生产商应与销售商承担共同侵权责任。用户感知标准虽不是信息网络传播行为的认定标准，但行为的外在表现形式对于举证责任的分配具有重要影响，主张其提供链接服务的一方有义务提交证据证明，否则应承担相应的举证责任。

　　【案情介绍】

　　该案上诉人（原审被告）为深圳市开博尔科技有限公司（下称开博尔公司），被上诉人（原审原告）为央视国际网络有限公司（下称央视国际公司），该案原审被告还包括上海科洛弗国际商贸有限公司（下称科洛弗公司）。中央电视台系央视频道的运营方，同时其自行制作了《今日说法》《艺术人生》等节目，并将所有电视频道及全部电视节目的相关著作权授权央视国际公司。央视国际公司在科洛弗公司天猫网店购买了开博尔K760播放机一台，该播放机由开博尔公司生产。该播放机中含有能够直播、点播和回看央视节目的软件，科洛弗公司认可其从开博尔公司处购买的是裸机，相关侵权软件由其安装后销售。开博尔公司在其官方网站上宣称科洛弗公司系其上海地区总代理，同时宣称涉案播放机具有丰富的在线资源，内置多家在线平台和视频节目，并通过视频向用户展示了播放机的直播、点播和回看功能和实际效果，同时提供相关软件的下载和更新服务。科洛弗公司的网站上亦有类似的宣传。

　　央视国际公司认为，涉案K760播放机通过互联网向用户提供央视节目的直播、点播和回看，侵犯了央视国际公司享有的著作权，同时也违反了公平原则和诚实信用原则，构成对央视国际公司的不正当竞争，故诉至法院，请求判令两被告立即停止侵权，刊登声明、消除影响，并连带赔偿经济损失100万元及合理费用5万元。

　　一审法院经审理后判决，科洛弗公司、开博尔公司停止侵权，开博尔公司赔偿央视国际公司经济损失及合理费用25万元，科洛弗公司对其中的5万元承担连带责任。

　　一审判决后，开博尔公司不服提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回央视国际公司在原审中的全部诉讼请求。

　　上海知识产权法院经审理后驳回上诉，维持原判。

　　【法官评析】

　　一、互联网实时转播行为的性质

　　在目前的司法实践中，对互联网的实时转播行为颇具争议，一种观点认为互联网实时转播行为受广播权的控制，从伯尔尼公约之后缔结的国际条约和著作权法的逻辑结构都可以看出，著作权法有关广播权规定中的“有线”应被理解为包括互联网在内的任何线路；也有观点认为，互联网实时转播行为不属于广播权的调整范围，但侵犯著作权法第十条第一款第十七项规定的兜底权利，即应当由著作权人享有的其他权利；还有一种观点认为互联网实时转播行为构成不正当竞争。该案中，一审法院认为，网络实时转播行为应适用著作权法第十条第一款第十七项规定的应当由著作权人享有的其他权利予以保护。

　　二、硬件生产商承担共同侵权责任的认定标准

　　涉案播放器在出厂时并未预装相关软件,该软件由销售商安装，在此情况下，作为涉案播放器的生产商是否需要承担侵权责任？一般而言，播放器是硬件产品，其本身无法提供网络服务，该播放器需要下载安装第三方软件才可以实现上述功能，生产商没有预装相关软件，没有提供网络服务，故不构成侵权。例如在央视国际网络有限公司诉北京祥远天意商贸有限公司侵犯著作权纠纷上诉案中，北京市第一中级人民法院就认为现有证据仅能表明开博尔公司为涉案播放机的生产者，相关直播、点播和回看服务均在播放机连接网络的情况下才能实现，央视国际公司未提供证据证明涉案播放机中含有侵权链接的播放软件为开博尔公司开发并安装，故开博尔公司不承担侵权责任。然而，在该案中，首先，开博尔公司在其官方网站和天猫旗舰店均宣称涉案播放器具有丰富的在线资源，内置多家在线平台和视频节目；其次，开博尔公司在其官方网站通过视频向用户展示了播放器的直播、点播和回看功能和实际效果，该播放器内置“盛世高清”的固件界面，并安装有“好IMS”“HDPfans”等软件，可以提供央视节目的直播和回看，同时开博尔公司亦提供相关软件的下载和更新服务；再次，开博尔公司在其官方网站宣称科洛弗公司是其上海地区总代理，并有科洛弗公司相关网站的链接，科洛弗公司在网站上介绍涉案播放器时亦宣称涉案播放器可以收看电视台的节目并进行回看。上述事实表明，作为硬件生产商的开博尔公司和安装涉案软件的销售商科洛弗公司就在涉案播放器内安装相应软件的行为已经达成共识，构成共同侵权，故应当共同承担侵权责任。

　　三、用户感知标准对于举证责任的分配具有重要影响

　　服务器标准是信息网络传播行为认定的合理标准，用户感知标准虽不应当作为信息网络传播行为的认定标准，但行为的外在表现形式对于举证责任的分配具有重要影响。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。在司法实践中，法院通常会将行为的外在表现形式视为原告的初步证据，推定被诉行为系信息网络传播行为，主张其提供链接服务的一方有义务提交相反证据证明。该案中，央视国际公司提供的证据能够证明涉案播放器可以直播、点播和回看央视节目，已经完成了初步的举证责任。开博尔公司仅推论称“中央电视台的节目众多，其他人不可能掌握，只可能采取链接的方式”，但其并没有提供证据证明相关软件仅仅提供链接服务，故对其主张不予采纳。

　　（作者单位：上海知识产权法院）