2019年07月25日 财新
听报道：杭州一家公司通过技术手段虚假刷高两个视频在爱奇艺网站的播放量，被认定构成不正当竞争
?原图2019年2月1日，上海，上海知识产权法院。近日，上海知识产权法院作出终审判决，认定杭州飞益信息科技有限公司及其法定代表人吕云峰、监事胡雄敏涉案行为构成不正当竞争，判令三被告向北京爱奇艺科技有限公司连带赔偿50万元，并刊登声明，消除影响。
【财新网】（实习记者 史婉霜）杭州一家公司通过技术手段虚假刷高两个视频的播放量逾9.5亿次，被视频播放网站爱奇艺的运营方告上法庭。财新记者获悉，近日，上海知识产权法院作出终审判决，认定杭州飞益信息科技有限公司（下称飞益公司）及其法定代表人吕云峰、监事胡雄敏涉案行为构成不正当竞争，判令三被告向北京爱奇艺科技有限公司（下称爱奇艺公司）连带赔偿50万元，并刊登声明，消除影响。
“虚假视频播放数据损害了商业信誉，欺骗了消费者，也推高了爱奇艺公司的监测、管理成本。”爱奇艺公司的代理律师马远超表示。
视频刷量如何定性
2017年，爱奇艺公司负责反作弊系统的团队在后台数据分析中发现，视频《小林徽因》和《二龙湖浩哥之今生是兄弟》分别出现访问数量急剧升高后恢复平稳的反常情况。
2017年3月1日至5月31日的数据显示，两个视频的播放VV数据（指视频包含广告被打开的次数）均出现较大波动。其中，《小林徽因》在9天内的打开次数最高达21万次，最低只有324次。而这些异常波动，都源自一家专门为客户提供视频刷量服务的公司。
根据一审法院查明的事实，飞益公司及其法定代表人吕云峰、监事胡雄敏，通过运用多个域名、不断更换访问IP地址等方式，连续访问爱奇艺网站视频，在短时间内迅速提高访问量，达到委托人要求的刷单成绩，以收取报酬。仅在2017年2月1日至6月1日的四个月内，飞益公司使用的meijujia字段的视频刷量次数已逾9.5亿余次。
对异常数据进行核实后，爱奇艺于2017年8月1日向上海市徐汇区法院起诉，认为飞益公司对其网站视频的刷量行为严重损害其合法权益，构成不正当竞争，请求法院判令对方立即停止不正当竞争行为，刊登声明、消除影响，并连带赔偿其经济损失500万元。
对于爱奇艺的控诉，飞益公司一方承认自2016年10月起开始通过技术手段在爱奇艺网站为特定视频刷量，但其辩称，爱奇艺与飞益之间既不具有竞争关系，也不存在不正当竞争，二者的主要业务完全不同，且《反不正当竞争法》第二章中明确列举了各类不正当竞争行为，通过技术手段增加视频访问量的行为并未在禁止之列。
一审法院并没有采纳飞益公司的意见。该院认为，视频刷量行为虽然确实不在《反不正当竞争法》第二章列明的不正当竞争行为中，但是不正当竞争行为的现实情形纷繁多样，对于法律制定时未显现的以及其他非类型化不正当竞争行为，法院可以依据该法第二条的原则性规定予以认定。
《反不正当竞争法》第二条明确，不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。徐汇区法院认为，该法第二条规范的是市场经营活动中的不正当竞争行为，并未限定于同业竞争关系，所以不论是自然人的吕云峰、胡雄敏，还是经营范围、盈利模式与爱奇艺不相同的飞益公司，只要在与爱奇艺公司相关的市场经营活动中获取竞争优势或破坏爱奇艺公司的竞争优势，就应认定为实施了竞争行为，受《反不正当竞争法》规制。
据此，2018年8月24日徐汇区法院作出一审判决，认定飞益公司一方的视频刷量行为违反公认的商业道德，损害爱奇艺公司及消费者合法权益，构成不正当竞争，判令飞益公司、吕云峰、胡雄敏向爱奇艺公司连带赔偿50万元，并刊登声明，消除影响。对于该判决结果，飞益公司、吕云峰、胡雄敏表示不服，并上诉至上海知识产权法院。
上海知识产权法院经过审理，维持了一审关于“视频刷量属于不正当竞争行为”的认定，但同时指出，一审法院在《反不正当竞争法》具体条款的适用上略有瑕疵，法予以纠正。
二审法院认为，虚构视频点击量实质上提升了相关经营者及公众对该视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，起到了吸引消费者的目的，违背了《反不正当竞争法》第九条关于经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的规定。因此，本案应当按照虚假宣传予以处理。
上海知产法院法官何渊在二审宣判后表示，若根据现有法律法规，完全可以对涉案视频刷量行为予以处理，则无需引用《反不正当竞争法》第二条进行评判。这样的判定，是希望采用最适合的法律条款，严格把握一般条款的适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争。
北京知识产权法研究会副秘书长、北京市融泰律师事务所主任吴子芳律师告诉财新记者，《反不正当竞争法》第二章是将典型的不正当竞争行为进行类型化的规制，而不是穷尽和满足市场竞争形势的发展需求，所以第二条的原则性条款被视为是兜底性条款，以满足市场竞争形势的发展需求。
“并不是所有新类型侵权行为在被明确列举入第二章之前，都会适用原则性条款规制。”吴子芳表示，正如本案二审判决中的观点，司法实践中，法院在适用原则性条款时，普遍强调谦抑的司法态度，会严格把握其适用条件。
流量造假影响几何
除了法律方面的适用问题，飞益公司一方在上诉时还提出，即使飞益公司的视频刷量行为构成对爱奇艺公司的不正当竞争，但该行为只改变视频的播放数据，对于作为平台经营者的爱奇艺公司并无任何影响，并未损害爱奇艺公司的合法权益，也没有给爱奇艺公司造成损害，再加上视频刷量行为客观上大幅提升爱奇艺公司的广告收入等因素，在本案中，飞益一方无需承担赔偿责任。
一审判决之后，爱奇艺公司同样提起上诉。爱奇艺公司认为一审法院判决飞益公司、吕云峰、胡雄敏连带赔偿爱奇艺公司经济损失50万元，不足以弥补损失，也与其违法收益不相符合，坚持要求赔偿经济损失500万元。
马远超向财新记者解释，从直接损失上来说，爱奇艺网站通过提供众多视频吸引观众，采购很多正版视频的版权，需按照视频访问量支付视频的许可使用费。涉案视频刷量行为虚假地提高了视频播放数据，既致使爱奇艺公司支出了本不存在的播放费用，又提高了爱奇艺公司监测、管理等成本。“光是建立反作弊系统，就要投入大量的人力、物力和财力。”马远超说。
马远超进一步表示，从间接影响上来讲，普通用户观看爱奇艺网站视频需要先观看贴片广告，广告主一般会根据视频播放量与爱奇艺进行结算；而爱奇艺则会根据视频访问数据中所包含的用户信息确定市场需求、进行经营决策；观看视频的用户，也会根据视频的播放数据及其相关排位进行视频选择。因此，视频刷量行为所产生的虚假视频播放数据，可能造成广告商、爱奇艺、消费者三方的误判，既会影响爱奇艺的经营决策，和商业信誉，也可能对相关市场交易者的经营造成损害。
对此争议，二审法院认为，飞益公司、吕云峰、胡雄敏的不正当竞争行为确实干扰破坏了视频网站上实际的播放数据，损害了爱奇艺公司的合法权益，但同时也认为，飞益公司、吕云峰、胡雄敏依据视频刷量行为的获利，不能均视为属于爱奇艺公司的损失，且目前并无充分的证据证明爱奇艺公司的具体损失，故对于爱奇艺公司的相关上诉意见不予采纳。
“本案认可了一个事实：即在当前的互联网竞争环境下，流量和数据是互联网公司争夺的重要资源。”在吴子芳看来，本案中，爱奇艺公司主张视频访问数据对其具有商业价值，而刷量行为损害了其合法权益，获得了一审判决的支持。二审判决也认可，视频刷量行为给爱奇艺公司造成增加费用支出和成本的实际损失，并且对包含爱奇艺在内的视频播放领域的相关市场参与者造成了损害、也实质上造成了引起消费者误解的“虚假宣传”。