——输入法搭载搜索功能是否构成不正当竞争行为的认定
【裁判要旨】
本案裁判紧扣2018年修订的《反不正当竞争法》第二条有关立法目的一般条款的立法精神，以竞争者、消费者和市场秩序三元利益的平衡作为判断被控行为是否正当的基础，并考虑互联网环境的特点和互联网产业发展，强调了竞争是市场经济最基本的运行机制，对于未实质妨碍其他经营者正常经营，亦未扭曲和破坏市场竞争秩序，且具有创新效果的竞争行为，司法应予必要的克制，赋予市场自由竞争的空间。
【案情】
上诉人（原审原告）：北京爱奇艺科技有限公司。
被上诉人（原审被告）：北京搜狗信息服务有限公司。
被上诉人（原审被告）：上海恩度网络科技有限公司。
原审第三人：福州米莱网络科技有限公司。
北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）系爱奇艺网站的经营者，爱奇艺网站是以提供文艺、娱乐等领域的视频内容为主的网站。北京搜狗信息服务有限公司（以下简称搜狗公司）是搜狗输入法软件的提供者。当用户在互联网环境下使用搜狗输入法进行拼写时，搜狗输入法同时提供“输入候选”词和“搜索候选”词，用户点击“搜索候选”词，会跳转至搜狗搜索网站。“输入候选”词和“搜索候选”词在搜狗输入法中呈现上下两列、不同大小的区分，同时搜狗输入法提供了关闭“搜索候选”的设置，但在安装时默认带有“搜索候选”功能。被控不正当竞争行为的表现方式为：当手机用户在浏览器环境下进入爱奇艺网站，在使用搜狗输入法输入拟搜索的视频名称时，用户点击了搜狗输入法提供的搜索候选词而跳转至搜狗搜索引擎，且搜索结果第一位中显示有搜狐视频的内容。爱奇艺公司认为，搜狗输入法中“搜索候选”的呈现方式极易使用户误认为“输入候选”，诱导用户进行点击，从而使网页跳转至搜狗公司的搜狗搜索，并呈现其关联公司搜狐视频，损害了爱奇艺网站的利益，该行为构成不正当竞争。上海恩度网络科技有限公司（以下简称恩度公司）通过其运营的“N多市场”向公众提供搜狗输入法的下载，亦应承担侵权责任。因此，爱奇艺公司请求法院判令搜狗公司立即停止以不正当竞争的方式向用户提供其运营的搜狗输入法软件的“搜索候选”功能，搜狗公司赔偿爱奇艺公司经济损失100万元，恩度公司就其中的10万元承担连带责任，搜狗公司、恩度公司共同赔偿爱奇艺公司的合理开支134,000元。
【审判】
上海市杨浦区人民法院认为，搜狗输入法中的“搜索候选”功能不会使用户产生混淆，该功能具有适当的设置途径，其效果并非直接跳转进行视频播放，未超出适当的使用范围，且非专门针对影视剧相关内容而设置。同时，被控行为未对爱奇艺公司和消费者产生不利影响，不构成不正当竞争，遂判决驳回爱奇艺公司的诉请。爱奇艺公司不服，提起上诉。上海知识产权法院认为，被控行为可能会给爱奇艺公司造成一定的损失，但其是否构成不正当竞争，还需综合考量该行为给爱奇艺公司、消费者权益和市场竞争秩序的影响。本案被控行为并未实质性妨碍爱奇艺公司的正常运营，给消费者权益带来的影响具有复杂性，但并未破坏市场选择功能，未扰乱市场竞争秩序，遂判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
《反不正当竞争法》第十二条系有关互联网环境下不正当竞争行为的专门规定，俗称“互联网专条”，本案被控行为不属于该条列举的具体不正当竞争行为，其是否满足于该条第四项兜底条款的规定，仍需结合《反不正当竞争法》第二条有关立法目的的一般条款的进行判断。
一、经营者的利益是否因被控行为造成了损失
无损失则无救济，原告提起不正当竞争诉讼，首先要证明其确因被控行为受到了损失。本案被控行为发生在用户已经进入了爱奇艺网站，且已经启动了搜索行为之后，搜狗公司采取的措施虽在一定程度上有助于降低混淆的程度，但在缺少更明显的提示方式的情况下，尚不足以完全避免用户产生混淆。因此，由于被控行为的介入，可能导致部分交易机会或搜索流量从爱奇艺公司转移至搜狗公司或其关联公司，爱奇艺公司所遭受损失是客观的。
二、被控的行为是否违反了商业道德
市场竞争的主要表现为对交易机会的争夺，经营者对于某一交易机会的丧失是竞争的必然结果，利益受损并不意味着其当然应获得法律救济，只有被控行为违反了商业道德，该行为才具有可责性。反不正当竞争法意义上的商业道德，不能仅通过主观的道德判断来进行认定，也不能将其等同于个人品德或社会公德，而是要将该行为放置在反不正当竞争法促进市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，保护经营者和消费者合法权益的立法目的下进行判断，防止脱离竞争法的目标进行泛道德化评判。《反不正当竞争法》第二条的规定包含了立法者所欲追求的“竞争秩序、经营者利益、消费者利益”三个层面利益的保护，对于非类型化的竞争行为是否违反商业道德，也应综合考虑考虑上述三个层面的利益进行评判。
（一）被控行为对爱奇艺公司经营的影响
爱奇艺公司在本案中所主张保护的并非法定权利，被控行为亦非反不正当竞争法所类型化的不正当竞争行为，当启动一般条款判断被控行为的正当性时，需要考察爱奇艺公司利益受损的程度，尤其是要考虑被控行为是否已经实质性地影响了爱奇艺网站正常经营活动，以防止对市场竞争的过度干预。如前所述，由于搜狗输入法中加载了“搜索候选”功能，可能导致爱奇艺网站的流量或交易机会减少，但同时也采取了降低混淆程度的措施，爱奇艺公司由此所遭受的损失是有限的。并且，搜狗公司未采取强制用户跳转网站、或者误导、强迫用户关闭爱奇艺网站的措施，也未采取措施导致爱奇艺公司的搜索功能不能正常运行，爱奇艺网站正常运营并没有受到实质性的妨碍或破坏。因此，仅就爱奇艺公司遭受损害的程度而言，尚不足以达到需要通过反不正当竞争法进行救济的必要。
（二）被控行为对消费者权益保护的影响
有关消费者权益保护是本次《反不正当竞争法》修改的新增内容，在该法修改之前，司法实践中通常并不将消费者利益作为竞争行为是否正当作为主要的考虑因素，而是将消费者利益作为维护市场竞争秩序的反射利益。本次《反不正当竞争法》一般条款增设“消费者合法权益”保护内容是立法的重大突破，立法者认为：“经营者实施不正当竞争行为，扰乱了公平竞争的市场秩序，增加了其他经营者的经营成本和消费者的选择成本，进而损害了消费者的福祉和权益。”[1]。因此，对于某一非类型化的竞争行为，衡量其是否正当应将消费者权益作为重要的考量因素之一。本案被控行为不同于一般的仿冒行为，其对消费者利益的影响具有一定的复杂性。一方面，被控行为未能完全避免用户产生混淆；另一方面，被控行为也会在一定程度上增加消费者的福利。当用户在点击“搜索候选”后，网页会跳转至搜狗搜索引擎，其提供了更多的搜索结果供用户选择，此时用户可自主选择返回爱奇艺网站或者继续停留在搜狗搜索引擎进行进一步的操作。并且，网络环境与实体环境相比，用户选择重新返回爱奇艺网站的成本是很小的，相对于为用户所增加的选择而言，整体上消费者的福利有所提高。
还需强调，反不正当竞争法是维护市场竞争秩序的法律，其所关注的消费者的合法权益，并非是个体消费者的利益，而是一种消费者群体利益，即保障消费者整体上获得正确充分的信息，以及交易决定的自由。在维护市场竞争秩序的角度上，反不正当竞争法所保障的消费者合法权益最终体现为市场信息传递功能、市场选择功能不被扭曲和破坏。对于本案所涉及网络用户而言，其目的是在网络观看相应的影视视频，用户实际所要做出的交易决定是在某一家视频网站观看视频。在此之前，用户基于对搜狗输入法提供“搜索候选”所产生的混淆，与用户最终所需做出的交易决定之间并无直接关系。需要注意的是，本案中即使有部分消费者被误导点击搜狗输入法提供的“搜索候选”而进入搜狗搜索引擎，此时也已明确知晓该搜索结果与爱奇艺网站并无关联，其可以自主选择返回爱奇艺网站，市场选择功能并没有被真正地破坏。
（三）被控行为对市场竞争秩序的影响
反不正当竞争法鼓励经营者通过技术创新、提高产品质量和服务的方式进行效能竞争，制止通过欺骗、强制客户交易，或者通过妨碍他人正常经营而获取竞争优势的不正当竞争行为。本案中，搜狗输入法同时具备“搜索候选”和“输入候选”两种功能，是技术上的创新，具有一定的正面市场效应。虽然在爱奇艺网站界面使用搜狗输入法，可能导致爱奇艺网站失去一定的流量；或者说搜狗输入法借助爱奇艺网站为自身带来一定流量，但这种看似介入爱奇艺网站产品的行为本身并不足以说明其具有不正当性。首先，随着互联网市场竞争的日趋激烈，以及信息技术和互联网技术的发展，互联网市场领域的各种产品或者服务关联性和依附性不断加深，经营者不可能固守已有的市场或技术领域，以各种方式进入竞争对手领域参与竞争是不可避免的。其次，鼓励市场竞争的重要目的是为促进创新，创新往往并不来自于闭门造车式的自我修炼，其更多地来自于经营者技术或商业模式之间激烈的撞击。如果仅仅因为某种技术或商业模式介入竞争对手的经营而否定其正当性，无疑将会极大挫伤创新动力。如前所述，本案被控行为并未过度妨碍爱奇艺网站的正常经营，也未破坏正常的市场选择功能，尚未达到扰乱市场竞争秩序的程度。依据比例原则，被控竞争行为总体上仍然是一种效能竞争。
竞争是市场经济最基本的运行机制，也是市场活力的源泉。互联网产业之所以能够获得蓬勃发展，正是来自于相对充分和自由的市场竞争。践行反不正当竞争法的立法精神，不仅需要司法制止扰乱市场秩序的不正当竞争行为，也需要某种程度上的司法克制，赋予市场自由竞争的空间。这种自由竞争的空间，不仅为搜狗公司所需，也为爱奇艺公司及所有的市场竞争者所需。
案例索引
一审：上海市杨浦区人民法院（2017）沪0110民初12555号
合议庭成员：黄 洋 王婷钰 吴奎丽
二审：上海知识产权法院（2018）沪73民终420号
合议庭成员：钱光文 范静波 黄旻若
[1]王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第7页。