摘要：专利法意义上的制造并不同于产品物理意义上的加工。专利产品的制造者是指专利技术方案的呈现者，即将专利技术方案在产品上予以再现的主体。既包括自行实施专利技术方案，也包括将技术方案提供给他人实施。产品外观信息仅是认定制造者的初步证据，如果被告提交证据证明侵权产品系委托他人加工，则应判断技术方案的来源方或者提供方。如果系承揽人自行负责技术方案，那么承揽人是侵权产品的制造者，定作人属于侵权产品销售者，如果没有证据证明定作人知道承揽人交付的系侵权产品，且定作人能够提供合法来源，那么定作人无需承担赔偿责任。如果系定作人提供技术方案，承揽人“按图加工”，那么定作人与承揽人均属于侵权产品制造者，承揽人未尽到审查注意义务的，应与定作人承担连带赔偿责任。
关键词：加工承揽；侵权产品制造者；注意义务；责任认定
在侵害专利权纠纷中，如果侵权产品系侵权人自行完成的，认定侵权产品的制造者并不困难，但在加工承揽关系中，侵权产品系承揽人根据定作人的指示生产，或者系根据他人设计的技术方案加工，此时如何确定侵权产品的生产者，继而判定相应的侵权责任，司法实践仍存在较大的争议，亟需明确裁判标准，为委托加工行业的发展提供行为指引和规范借鉴。
一、专利侵权产品制造者认定的司法困惑
司法实践中，权利人一般依据侵权产品上标注的商标、厂家等信息确定侵权产品的制造者，相关主体则提交委托加工合同等证据证明侵权产品并非其自己生产，而是委托他人生产。此时如何认定侵权产品的制造者，实践中存在着不同观点。
（一）产品外观信息说
该观点认为可以直接依据侵权产品上标注的商标、厂家等产品外观信息确定产品的制造者，至于被告是否系委托他人生产，这属于定作人和承揽人之间的内部关系，不影响定作人对外承担侵权责任。定作人承担责任后，可以依据合同约定再另行追偿。该观点的主要依据在于《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（以下简称《最高法院批复》），即“任何将自己姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《民法通则》第一百二十条规定的产品制造者和产品质量法规定的生产者。”在上诉人北京唯信视点眼镜有限公司、华茂光学工业（厦门）有限公司与被上诉人厦门璞尚贸易有限公司侵害外观设计专利权纠纷中，二审法院认为：“虽然涉案证据反映被诉侵权产品最终来源于乔凯公司，但唯信公司为授权商和委托制造者，华茂公司在被诉侵权产品上以产品制造者的身份进行了标注，原审法院据此认定唯信公司、华茂公司实施了制造被诉侵权产品的行为，并无不当。”“被诉产品的外观设计方案或技术要求虽然来源于加工方，但这属于被告与受其委托进行贴牌加工生产的加工方之间内部的合同约定，只对贴牌委托方、加工方内部分担责任时具备法律意义。如果按照被告的观点，委托方只要能够证明其与加工方之间存在特别约定就可以免责，可能造成委托方疏于尽到合理的审查义务，不当减免其知识产权防范风险。权利人还需另行提起对加工方的诉讼，这在客观上增加了权利人的讼累，不利于权利人正当维权。”
（二）共同制造说
该观点认为在加工承揽关系中，承揽人系侵权产品的加工方，当然属于侵权产品的制造者，定作人基于承揽关系与加工方构成共同制造，进而属于共同侵权，应当承担连带赔偿责任。即如果能够证明存在加工承揽关系，则定作人和承揽人属于侵权产品的共同制造者。在上诉人合肥安迪华进出口有限公司等与被上诉人上海斯博汀贸易有限公司等侵害专利权纠纷中，一审法院认为涉案被控侵权产品系由斯博汀公司委托丰利公司制造完成，双方之间属于法律规定的加工承揽关系，故应认定双方共同实施了侵犯两原告涉案专利权的行为。二审法院对上述观点亦予以确认。在权利人单独起诉侵权产品委托方的情况下，该观点认为委托方即为侵权产品的生产者。在上诉人佛山市悠派厨卫科技有限公司与被上诉人胡某侵害外观设计专利权纠纷中，针对悠派公司提出其系委托生产的抗辩，法院认为：“即使被诉侵权产品是悠派公司委托他人生产，悠派公司也不能免除生产者的责任。委托生产也是生产行为，是法律意义上的生产方式之一。”
（三）技术方案提供者说
该观点认为产品上标注的信息仅是确定侵权产品制造者的初步证据，如果有相反证据证明侵权产品的技术方案来自第三方，或者信息标注者并未提供技术方案，而是由承揽人自行确定技术方案，则应当认定技术方案的提供者为侵权产品的制造者。在敖谦平与飞利浦（中国）投资有限公司等侵害发明专利权纠纷中，最高人民法院认为：“在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，或者专利产品的形成中体现了委托方提出的技术要求，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。本案中，飞利浦公司没有向惠州和宏公司就被诉侵权产品的生产提供技术方案或者提出技术要求，飞利浦公司不是专利法意义上的制造者，其行为并不构成侵害涉案专利权。”
二、加工承揽关系中侵权产品制造者的判定
司法实践中之所以出现认定专利侵权产品制造者的争议，源于未能正确认识专利法意义上侵权产品制造者的本质，未区分物理意义上产品的制造和专利法意义上制造者的区别。
（一）专利法中产品制造者的界定
物理意义上产品的制造者较为容易判断，但法律意义上产品制造者的认定则要结合具体法律的规定进行理解，不同法律语境下制造者的含义可能也会存在不同。在专利法语境下，由于专利法调整和规范的并不是普通产品，而是实施了专利技术方案的专利产品，故专利法中产品制造者应当具有特殊的含义。根据《专利法》第十一条“任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口其专利产品”的规定，制造、使用、许诺销售、进口等均是实施专利的表现形式，专利权的本质在于实施专利技术方案的权利。故制造专利产品的过程本质上是实施专利技术方案的过程，实施即为再现，即将专利技术方案在具体产品上予以呈现。因此，专利法意义上产品制造者的本质为将专利技术方案在产品上予以再现的主体。专利产品制造者既可以自行再现专利技术方案，也可以授权、指示他人将特定技术方案予以再现。“将制造、使用的本义与专利方案实施的含义相结合，专利法意义上的产品制造者或方法使用者最为通俗易懂的解释，即将落入专利权保护范围的产品从无到有生产出来的、将落入专利权保护范围的方法步骤从头到尾实施一遍以上的。当然，从无到有应以完整的被诉侵权产品为参照，无论是将原材料制作成成品，还是将零部件组装成成品，均构成被诉侵权产品的制造。”
首先，专利产品的制造是客观的行为过程，在认定制造者时不应考虑制造者主观上是否知道或者应当知道其实施的系专利技术方案，也不考虑制造者的主观意图，只要将技术方案在产品上予以呈现，即为专利产品的制造者。至于制造者的主观状态影响的并非制造者的身份认定，而是其是否应当承担侵权损害赔偿责任。有观点认为，主观上具有实施专利技术意愿的主体才是专利法意义上的制造者。专利法意义上的制造者应当对被控侵权产品已具备专利技术方案这一客观事实，具有主观上的意愿或客观上的行为。“在物理意义上总有一个主体作为实现权利要求中所记载的技术方案的主体存在，但是在规范上这一主体并不一定被评价为专利法意义上的制造者。当物理意义上从事实现权利要求所记载的技术方案的主体作为某一主体的‘手足’来实现产品的制造时，那么，物理意义上的主体就不具有规范意义上的主体地位。”笔者认为，上述观点均没有正确区分专利产品制造者的认定和侵权责任承担的关系，将是否承担侵权责任的考虑加入到制造者认定中。一方面，这会增加专利产品认定的复杂性，导致相关认定不易被普通公众理解。例如在加工承揽关系中，承揽人明明是产品的加工人，却不认定其为制造者，会产生理解和解释上的成本和困难。另一方面，如果因为承揽人主观上不存在实施专利技术方案的意愿，仅仅是定作人的“手足”，而不认定为制造者，那么承揽人可能因此无需承担停止侵权的民事责任，这明显不利于对专利权的保护。事实上，专利法意义上的制造者与物理意义上制造者的唯一区别在于产品制造过程中是否再现了专利技术方案，只要呈现了专利技术方案，即为专利产品的制造者。加工承揽关系中，不论专利技术方案的来源，由于承揽人客观上加工了呈现专利技术方案的产品，其应认定为专利产品的制造者，至于是否承担损害赔偿责任，则是侵权责任认定应当考虑的问题。
其次，再现专利技术方案包括自行实施，也包括向他人提供专利技术方案，授权、指示、许可他人实施。如果向他人提供的技术方案构成侵权，侵权技术方案的提供者应视为侵权产品的实施者，在加工承揽关系中，可以称之为制造者。即如果定作人向承揽人提供了技术方案，承揽人只是根据该技术方案加工，即使定作人没有直接加工产品，由于其是技术方案的提供方，定作人也应视为侵权产品的制造者，此时定作人与承揽人属于侵权产品的共同制造者。在再审申请人沈阳中铁安全设备有限责任公司与被申请人宁波中铁安全设备制造有限公司等侵害实用新型专利权纠纷中，宁波中铁公司的加工生产行为完全受控于哈铁减速顶中心，哈铁减速顶中心在合同中为宁波中铁公司指定了减速顶的型号及各项技术指标，并约定哈铁减速顶中心有权对宁波中铁公司的加工生产行为进行检查、监督及提出整改要求。最高人民法院认为：“哈铁减速顶中心虽没有在物理上实施制造行为，但基于其对宁波中铁公司制造行为的控制，以及最终成品标注哈铁减速顶中心专属产品型号和单位名称这一事实，应当认定哈铁减速顶中心不仅是本案被诉侵权产品的销售者，同时也是制造者。” 国外立法及司法实践中亦有许可侵权的规定。所谓许可侵权是指行为人未经权利人授权，擅自允许他人实施受知识产权专有权利控制的行为。该制度最早可追溯至 1833 年《英国戏剧文学财产法》。该法第1 条规定，作者或其代理人享有在任何地点或戏剧娱乐场所以任何方式表现或引起他人表现戏剧作品的唯一自由，并将之作为其财产。第 2条规定，未经作者或所有者同意表现或引起他人表现任何此种作品属于侵权行为。因此，未经许可，擅自向他人提供专利权技术方案，进而导致专利技术方案被加工实施的，也构成专利权侵权。
（二）加工承揽关系中制造者认定的基本思路
在侵害专利权纠纷中，权利人一般都是依据产品上标注的外观信息确定产品的制造者，诉讼中被告往往抗辩其是委托他人加工，并提交相应的委托加工合同等证据。此种情形下认定侵权产品制造者的基本思路应是：产品外观信息仅是确定专利侵权产品的初步证据，如果被诉侵权人仅仅抗辩侵权产品系委托他人制造，但未提供任何证据，可以依据产品外观信息判令相关侵权人承担侵权责任；如果被诉侵权人提交相反证据证明侵权产品确系委托第三方制造，此时应在征求原告意见基础上追加第三方为共同被告或者作为第三人参加诉讼，进一步审查判断侵权产品技术方案为哪一方提供。如果技术方案系定作人提供，则定作人和承揽人均应认定为侵权产品的制造者；如果技术方案系承揽人自行负责，则承揽人为侵权产品的制造者，定作人并不涉及技术方案的提供问题，也不涉及技术方案的再现，不属于侵权产品的制造者。
首先，产品外观信息仅仅是确定侵权产品制造者的初步证据，可以通过反证予以推翻。前述《最高法院批复》更多的系从程序或证据意义上明确产品的制造者，以方便权利人维权，并不是认定产品制造者的最终依据。在适用《最高法院批复》确定产品制造者时，需要注意的是如果产品上既有商标，也有明确的生产者信息，一般应以标注的生产者为产品的制造者，不宜再以产品上所贴附商标的权利人为产品的制造者。在胡某与长沙市知识产权局其他行政纠纷案中，法院认为：“被控侵权产品上虽然标注有威力狮公司的商标、图案、英文字母及网址，但还标有尚谢恩公司法定代表人周光明作为专利权人和设计人的外观设计专利号码，尚谢恩公司亦提供其与威力狮公司签订的《购销合同》，并陈述被控侵权产品由其生产，且对产品上标注有威力狮公司的商标图案等内容作出了解释。长沙市知识产权局据此认定威力狮公司并非被控侵权产品的直接生产者，符合行政裁决盖然性的证明标准。”
其次，有证据证明存在加工承揽关系的，确定专利侵权产品的制造者关键在于判断技术方案的提供者，即技术方案的来源。具体判断时应当审查技术方案的提供者提供的是否属于完整的专利技术方案。如果定作人仅仅是提出技术指标的要求，或者是在承揽人提供的诸多技术方案中做出最终选择，或者存在对承揽人加工过程进行监督检查，而不是技术方案来源的获取者或者提供者，均不应据此认定定作人系侵权产品的制造者。在美泰利装饰公司诉钦州港务局等侵犯外观设计专利权案中，法院认为，判断谁是承揽定作物的制造者，关键是看定作物是谁设计的，即体现的是谁的创造意志，而不是看定作物是以谁的技术和劳动所完成的，因为它是服从和服务于创作意志的。被告港务局是该承揽定作物的设计者，因而是制造者。被告丽光公司作为承包人即承揽人，其只是将被告港务局的设计图纸和选定的图案 ( 被控侵权产品的外观设计 ) 交由他人制作，其不是该承揽定作物铸铁栏杆 ( 外观部分 ) 即本案被控侵权产品的设计者，因而不是制造者。
三、制造商和销售商承担赔偿责任的归责本质
制造、销售专利侵权产品等均属于侵害专利权的行为，均应承担停止侵权的民事责任，但是否承担赔偿责任存在着一定区别。如果是制造行为，则不适用合法来源抗辩，一般应推定制造者主观上存在过错，实践中大多直接判令侵权产品制造者承担赔偿责任；如果是销售行为，销售商则可以主张合法来源抗辩，符合条件的销售商可以免除相应的损害赔偿责任。但对于侵权产品制造商，虽然不可能适用专利法针对销售、使用等行为人规定的“合法来源抗辩”条款，但是否一旦认定为制造商，就当然应当承担损害赔偿责任，不无疑问。例如，在加工承揽关系中，如果侵权技术方案系定作人提供，加工方仅仅是根据技术方案加工，虽然其客观上再现了该技术方案，与定作人都属于侵权产品的制造者，应当承担停止侵权的民事责任，但是否一定构成共同侵权，进而承担连带赔偿责任。司法实践对此似乎未予以足够关注和重视。就笔者个人的观察，相当部分的判决采取的是“共同制造即构成共同侵权，定作人和承揽人应当承担连带责任”的逻辑。但笔者认为“共同制造即共同侵权”的观点未正确认识制造商和销售商承担赔偿责任的归责本质，制造行为和销售行为区分的意义在于对于过错的证明责任存在不同，前者适用过错推定，权利人事先无需举证证明；后者则需要由权利人证明销售商存在过错。但是如果制造商能够证明其确实尽到了注意义务，也可以免除赔偿责任。
首先，侵害知识产权的归责原则，应当根据请求权或者侵权责任方式不同而作出不同的判断。知识产权作为民事主体享有的专有权利，基于知识产权产生的请求权大体上可以分为停止侵权等绝对权请求权和赔偿损失等相对权请求权。不同的请求权或者保护方法对行为人主观状态的要求也存在区别。“区分物权保护方法和债权保护方法对归责原则的讨论具有十分重要的意义。属于物权保护方法的各种责任形式，不管侵权行为类型是一般的还是特殊的，均不考虑行为人的过错，即应适用无过错责任原则。这可以说是一个公理。而债权保护方法（即赔偿损失）要以加害人的财产填补受害人的损失，其情况要复杂得多。按照各国立法，一般侵权行为适用过错责任原则，特殊侵权行为则要分别不同情况，在进行审慎的利益衡量和价值判断的基础上确定归责原则。” 因此，对于侵害知识产权的行为，如果权利人请求的是停止侵权等民事责任，应采取无过错责任原则，即只要实施了制造、销售等侵害知识产权的行为，均应承担停止侵权的民事责任。如果权利人要求侵权人承担赔偿损失等民事责任，则应坚持过错责任原则，被诉侵权人主观上存在过错的，才承担损害赔偿责任。“鉴于知识产权侵权在德国、日本、韩国等传统大陆法系国家和美国、英国等英美法系国家都采用过错或者过错推定责任原则，我国《专利法》应当继承传统，考虑本国经济发展情况，借鉴其他国家的做法，在《专利法》中明确专利侵权损害赔偿责任采用过错责任原则。”虽然我国《专利法》等仅针对销售商、使用者规定了合法来源抗辩，但并不意味着侵权产品制造者承担赔偿责任不需要过错，毕竟我国《民法典》等并未规定侵害知识产权行为属于应当承担严格责任的特殊侵权行为。在没有明确规定不需要过错的情况下，侵害知识产权的行为应当适用《民法典》第 1165 条关于侵权行为的一般规定，即行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。“在《民法典》侵权责任编中，过错责任是以一般条款的形式确立的。一般条款的特点是概括性和抽象性，具有强大的开放性功能，能够应对各种新类型的案件。一般条款为处理许多一般侵权行为提供了裁判基础，也可成为许多新型过错侵权行为的处理依据。在法律未作出特别规定情况下，法官要依据一般条款来判断侵权责任的构成。”
第二，具体到制造者和销售者，过错原则适用的具体表现存在不同。由于侵权产品制造者系再现侵权技术方案的源头，而且专利授权采取公示机制，专利授权后其他不特定主体均负有不实施该技术方案的义务，否则即推定实施者存在过错。即侵权产品制造者的归责原则上采取的是过错推定原则。“对于知识产权侵权损害赔偿的归责原则，不宜采取无过错责任原则，而可以适用过错推定责任原则。过错推定责任原则能够纠正过错责任原则对权利人举证要求过苛而对侵权人失之过宽与无过错责任原则对权利人保护比较充分而对知识产品使用人失之过严这两者的偏差。当侵权损害结果发生时，法律推定行为人有过错并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，即确认侵权人有过错并应承担赔偿责任。”16 但对于销售商，笔者认为适用过错推定存在失之过严的问题，而是应该采取过错责任原则，即权利人应当举证证明销售商知道其销售的系侵权产品，不应先推定销售商存在过错。毕竟销售商并非侵权产品的源头，其行为的不法性在于销售了实施他人专利的产品，其主观上并不存在可以直接推定具有过错的客观基础。特别是专利侵权的判断本身比较专业，不可能苛求销售商事先都要对销售的产品进行积极的审查判断，这也不利于正常产品的销售流通。在上诉人东莞爱佳网络科技有限公司与被上诉人曾某侵害实用新型专利权纠纷中，对于销售商的主观过错，最高人民法院二审认为：“判断销售商主观上是否存在过错，应当综合考虑案件实际情况判断销售商是否知道其销售的系侵权产品。同时，专利侵权判断具有较强的专业性，不能苛求销售商在销售商品过程中均应具备判断所售产品是否侵害专利权的注意能力。”
第三，侵权产品的制造者如果能够证明其没有过错，同样应免除赔偿责任。我国《民法典》第 1165 条第 2 款规定：“依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”因此，虽然侵权产品制造者客观上实施了他人的专利技术方案，但如果制造者能够提供证据证明其主观上不知道实施的系他人的专利技术方案，同样也可以因主观上不存在过错而不承担赔偿责任。在此种意义上，侵权产品制造者虽然不能主张“合法来源抗辩”，但可以主张“无过错抗辩”。例如，在加工承揽关系中，产品相关技术方案均由加工方自行负责，定作人未提供技术方案且尽到了相应的审查注意义务的，无需承担赔偿责任。在成都骏合乐途智能科技有限公司与宁波行金太贸易有限公司侵害外观设计专利权纠纷中，法院认为，现有证据能够证明被诉侵权产品系由明通电器厂制造，产品的设计也来自该厂，被告未向该厂就被诉侵权产品的制造提供设计方案或设计要求，被告与明通电器厂之间是贴牌加工的加工承揽法律关系。作为定作方，被告已经审查了加工方具有的设计能力，尽到了谨慎合理的注意义务，无需承担损害赔偿责任。
四、加工承揽关系中侵权产品制造行为的责任承担
加工承揽关系中侵权产品制造者的判断主要依据谁是技术方案的提供者或者再现者判断，确定侵权产品制造者后，如何确定定作人与承揽人的损害赔偿责任承担，则应主要根据过错原则合理确定二者的赔偿责任。
（一）定作人与承揽人责任承担的类型化
加工承揽关系中，定作人与承揽人责任的判断可以类型化为以下两种情形：一是承揽人自行提供侵权技术方案或没有证据证明侵权技术方案系定作人提供；二是能够证明侵权技术方案系定作人提供。
首先，对于第一种情形，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称人身损害赔偿司法解释）第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在侵害专利权纠纷中，如果定作人未提供技术方案，承揽人加工的产品如果侵害他人专利权，那么原则上应认定承揽人系侵权产品的制造者，应由承揽人自行承担赔偿责任。定作人由于未提供侵权技术方案，其法律地位应属于侵权产品的销售者，如果没有证据证明其主观上知道或者应当知道承揽人交付的系侵权产品，且能够提供承揽人的具体信息，那么定作人由于尽到了相应的注意义务，且能够提供产品来源信息，确保权利人能够向承揽人追索，故定作人无需承担赔偿责任。当然，如果权利人能够证明定作人主观上存在过错，那么定作人与承揽人构成共同侵权，应当共同承担赔偿责任。
需要指出的是，在定作人有过错的情况下，理论上对于定作人承担责任的性质存在替代责任和连带责任两种不同的观点。替代责任观点认为，定作人指示过失责任，是指承揽人在执行承揽合同过程中，因执行定作人的有过失的定作或指示而不法侵害他人权利，造成人身伤害或者财产损失，应由定作人承担损害赔偿的侵权民事责任。连带责任观点则认为，定作人指示过失责任，是指承揽人因执行承揽工作造成他人损害应当承担侵权责任时，原则上定作人对此不负侵权损害赔偿责任；但如果在定作人存在定作或指示过失，承揽人依据定作人的定作或指示执行承揽事项的行为造成他人损害又应当承担侵权责任的情况下，定作人应当与承揽人承担连带责任。事实上，上述两种观点并无本质的区别，关键在于除了定作人过失之外，对于造成的损害承揽人是否也有过错，如果承揽人在加工承揽过程中也存在一定的过错，那么其与定作人应当共同承担损害赔偿责任。如果承揽人自身并不存在过错，损害的发生完全系由定作人的指示过失造成，那么自然应由定作人承担赔偿责任。有观点认为，此时“责任人不是为自己的行为负责，而是为自己的过失，致他人的行为或行为以外的事实，侵害他人权利的行为负责”，因此，定作人的责任性质属于替代责任。但由于定作人承担责任的基础是其自身的过错，而非承揽人的过错，虽然定作人未直接实施相关行为，但由于存在定作人的指示，承揽人的行为可以视为定作人行为的延伸，故责任性质仍属于定作人自己责任。尽管如此，上述争议并不影响加工承揽关系中定作人是否承担专利侵权赔偿责任的认定。因为在承揽人自行提供专利方案的情况下，承揽人原本就存在“未经许可擅自实施他人专利”的过错，并不是完全按照定作人的指示去完成加工任务。此种情况下，定作人如果对于“定作、指示或者选任有过失的”，自然应在过错范围内与承揽人承担连带责任。
其次，关于第二种情形，虽然客观上承揽人也属于侵权产品的制造者，但鉴于其已经证明侵权技术方案系定作人提供，在没有其他证据证明承揽人主观上知道或者应当知道定作人提供的技术方案系侵权技术方案的，可以认定已经有相反证据证明承揽人主观上不存在过错，与定作人不构成共同侵权，无需承担连带赔偿责任。因此，在承揽人能够提交证据证明侵权技术方案来源于定作人的情况下，侵权行为之所以发生根源在于定作人的侵权指示，承揽人已经尽到注意义务的情况下，不应认定定作人和承揽人构成共同侵权，不应承担连带赔偿责任。当然，如果承揽人在接收定作人提供的图纸等专利方案过程中，对于相关图纸是否可能构成专利侵权，主观上没有尽到必要的审查注意义务，也可能与定作人共同承担损害赔偿责任。
（二）定作人与承揽方并不必然构成共同侵权
《民法典》第 1168 条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”何为“共同实施”，理论上一直存在着主观的共同侵权和客观的共同侵权两种观点。前者要求数人具有主观意思联络，基于共同的故意造成同一损害结果；而客观的共同侵权强调加害行为的客观关联共同，数行为人虽无意思联络和共同故意，但由于数个行为之间的相互结合的关联性，均构成了导致损害发生的共同原因，造成了同一不可分割的损害结果。但无论采取何种观点，要构成共同侵权进而承担连带责任，行为人应当就其实施的行为具有过错。“共同过错是共同侵权的基石，共同侵权行为以共同过错为必要条件。”在加工承揽关系中，不论是定作人向承揽人提供专利方案，还是承揽人自行负责专利方案，定作人与承揽人之间要共同承担损害赔偿责任，虽然并不要求二者之间具有实施专利侵权的意思联络，但起码应当具有主观上的共同过错，即非提供专利方案的当事人对于另一方提供的技术方案未尽到应有的注意义务。例如，如果承揽人自行负责解决专利方案，定作人承担共同侵权的前提在于其接受承揽人交付的加工成果时没有进行必要的专利权审查。即对承揽人是否具有相应的技术开发设计能力、加工成果采用的技术方案来源等未进行必要的审查判断。如果有较为明显的证据表明加工成果涉嫌侵害他人专利权，定作人仍然予以接收并对外销售，那么定作人就可能因为存在过错而与承揽方构成共同侵权。
（三）定作人不应对承揽人承担替代责任
对于前述认为“定作人与承揽人之间属于合同内部关系，定作人承担责任后可以向承揽人追偿”的观点，实质上是认为在权利人、定作人和承揽人三方主体之间存在外部关系和内部关系的问题。对权利人而言，不论侵权技术方案由谁提供，定作人主观上有无过错，都可以向定作人主张侵权损害赔偿责任，即对外而言，应由定作人承担替代责任。至于加工承揽合同，这属于定作人和承揽人之间的内部关系或者内部约定，不能对抗权利人的侵权主张。这实际上涉及侵权责任法中使用人替代责任的问题。上文也有观点认为，损害是基于定作人存在指示过失时，定作人承担的即为替代责任。理论上，使用人为他人的行为承担替代责任的理论基础，主要有控制力说、利益风险一致说和深口袋理论三种学说。控制力说认为，使用人选任被使用人从事之职责范围内的活动，则应当对使用人的行为加以控制，防止其损害他人行为的发生。“替代责任的理论根源在于有控制权的人有义务避免损害的发生，无论何时，一个人如果在他的控制范围内给他人带来了危险，他就有义务保护他人利益不受损害。”利益风险一致说认为，既然法律允许使用人通过使用他人来扩展其业务范围，使其有获得更高利润的机会，就应当承担更大范围的风险，被使用人执行使用人所委托的事务的过程，包藏着被使用人实施侵权行为而侵害他人权利或利益的风险，这种风险理应由使用人承担。深口袋理论认为，使用人比被使用人有着更深的“口袋”，具有损失的承担能力，而且使用人可以通过更高的商品和服务价格来面向社会分散风险。加工承揽关系中定作人与承揽人虽然也属于广义的使用人与被使用人的关系，但定作人承担责任的性质并非替代责任，而是自己责任，除非存在指示过失等主观过错，定作人原则上并不需要对承揽人造成的损害承担责任。
首先，定作人与承揽人系独立的民事主体，相互之间并不存在如雇主与员工般的控制关系，而是彼此享有充分的行为自由，承揽人可以基于自身的意愿相对独立完成工作成果，完成的过程并不受定作人的控制。“在合同关系中，替代责任的有效性主要取决于合同当事人的控制程度、支付能力和风险倾向这三个核心要素，并受到交易成本、制度成本和当事人意思自治的影响。由此构建的经济分析模型，表明基于劳动合同、劳务合同的替代责任是有效的，而基于承揽合同的替代责任是无效的。”事实上，从比较法上看，无论大陆法系，还是英美法系，均将使用人关系区分为“雇主—雇佣”关系和“定作人—独立承揽人”关系。而学说和实务上都认为后者的一般规则是不存在侵权法上的替代责任。 因此，从控制关系看，定作人与承揽人之间的关系明显有别于“雇主—雇佣”关系，定作人与承揽人是相互独立的。这也是承揽人也被称为“独立承揽人”或者“独立合同工”的原因。“所谓独立合同工，是为他人提供服务但是对雇主保持一定独立性的人。在英美法上，独立合同工在为雇主服务过程中对他人造成的侵权损害，除雇主有不当命令或指示外，雇主一般不承担责任。”
其次，定作人只有存在过错时才承担赔偿责任，除此之外，应由承揽人自行承担加工承揽过程中造成的他人损害。这与替代责任中使用人无论是否具有过错，均应先行承担赔偿责任存在明显区别。我国《民法典》侵权责任编有关雇佣关系、劳务关系、劳务派遣关系中侵权责任的规定，均为严格责任，不论用人单位、接收劳务方、用工单位是否有过错，均应赔偿相关人员在执行工作任务、提供劳务过程中造成他人的损害。“从历史考察得知，使用人责任是沿着严格责任的雏形到无过错责任，再从纯粹的过错责任到过错推定责任，最后到无过错责任之轨迹而发展的。” 而《民法典》关于定作人侵权责任的规定则要求只有存在“定作、指示或者选任有过错”的，定作人才承担相应的侵权责任。说明定作人责任与用人单位等承担的替代责任在主观上也是明显不同的。
再次，利益风险一致说和深口袋理论均无法为定作人承担侵权责任提供逻辑自洽的正当性解释。定作人与承揽人之间属于平等地位的主体签订的合同关系，定作人从中获益，承揽人也从中获益，从利益获取的角度看，加工承揽关系属于互惠互利关系，并不存在仅一方获利的问题。而且定作人关心的是最终的工作成果，而非承揽人完成工作成果的过程，定作人也不需要对这一过程负责。而深口袋理论更无法自洽地适用于加工承揽关系。定作人并不必然比承揽人有着更深的“口袋”，很多情况下，承揽人反而拥有更强的经济实力。
因此，定作人与承揽人均系独立的行为主体，在确定定作人与承揽人侵权责任时，并不存在“内部关系”的问题，应当根据定作人和承揽人各自的法律地位、主观过错等确定相应的侵权责任。特别是由于定作人只有存在过错时才可能承担责任，不考虑定作人是否有过错，均要求定作人先行承担赔偿责任，即使事后其可以向承揽人追偿，对于定作人也是不公平的，因为其原本就不应承担侵权责任。加工承揽关系中的责任承担，不在于是否可以事后追偿，关键在于准确确定责任承担的主体。这就如同无罪的人被错误判决为有罪，即使事后予以纠正并进行国家赔偿，也无法掩盖之前的判决为错误判决的事实。在前述敖谦平与飞利浦（中国）投资有限公司、深圳市和宏实业有限公司侵害发明专利权纠纷案中，浙江省高级人民法院即认为：“定作人和加工人的行为是独立的，并不能将加工人的法律责任直接归属于定作人，尤其加工承揽中的对外侵权责任。本案飞利浦公司作为定作人不存在故意诱导、怂恿、教唆加工人侵犯他人专利权的情形，因此其所实施的行为未侵犯专利权。”
四、结语
随着民法典生效实施，专利权等知识产权法律的适用，一方面要立足知识产权的特殊性，例如专利法中的制造者应为再现专利技术方案的主体，而不是普通的物理意义上的产品加工者。但另一方面，也要注意知识产权与传统物权在侵权责任认定方面的共同性。在民法典框架下准确认定加工承揽关系中定作人和承揽人的侵权责任，既有效保护知识产权权利人的合法权益，也不因此导致责任承担主体的扩大化，实现个案公平正义的同时，也为相关主体和行业发展提供明晰稳定的行为预期和规范指引。
原文载于《电子知识产权》2022年第7期
原标题：《【调研撷影】加工承揽关系中专利侵权产品制造者及其责任认定》