凌宗亮 付凡
引言
习近平总书记在党的二十大报告中强调：“要完善职务科技成果转化激励政策，健全科研人员职务发明成果权益分享机制”。2020年《中华人民共和国专利法》（以下简称“专利法”）第十五条在修改时新增第二款，明确职务发明报酬的产权激励方式，即“国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益”。专利法的这一修改一方面反映出国家鼓励单位与发明人通过更丰富的形式共享收益，激励创新创造；但另一方面也反映出现职务发明报酬制度的实施未达到预期激励效果，因而不得不在修法过程中加以规定产权激励模式，以期“给天才之火浇上利益之油”，持续激励科技创新和经济发展。丰富收益共享方式固然是激励创新创造的有益尝试，但有效的制度设计才是充分发挥制度价值的根本所在。因此，本文基于我国职务发明报酬纠纷的司法实践现状展开，对职务发明报酬的实现困境及其缘由进行深入分析，并从发明人与单位之间利益平衡的角度出发，提出具体的破解之道，以期在职务发明报酬实现的司法裁判中实现政治效果、社会效果、法律效果有机统一。
一、审视：职务发明报酬纠纷的司法实践现状
职务发明报酬制度是指在单位获得专利权后根据职务发明的应用和推广效果，给予发明人合理报酬的一种激励制度。其制度价值在于通过单位与发明人共享收益的方式之下，助推职务发明主体以更积极的姿态进行创新创造。本文通过对2018-2022年间审结、以“职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷”为案由、关于职务发明报酬实现问题、判决方式结案的案件进行实证分析，探讨实践表象背后凸显的深层次困境，提炼司法实践中凝结的集体智慧，为职务报酬制度价值的实现提供有益探索。
（一）案件数量变化有违常态
随着我国知识产权法治建设的推进及相关法律的完善，职务发明的数量逐渐递增，职务发明俨然成为我国专利领域的主要力量。职务发明总量的增加，随之而来的应当是职务发明报酬纠纷总量的逐年上升，但对我国近十年来的职务发明报酬纠纷案件数量进行统计，可以发现，我国职务发明报酬纠纷的数量不仅没有稳步上升，反而先后出现了断崖式增长与断崖式下降。2014年我国审结以“职务发明创造发明人、设计人奖励、报酬纠纷”为案由的一审、二审案件共计9件，这一数量在2016年断崖式增长为101件，但又在2018年骤减为19件。案件数量的增长与下降本应是制度运行的常态化表现，但有违常态的断崖式增长与下降则应当引起我们的重视与警惕。
（二）报酬实现数额不符预期
表1 发明人胜诉且单位应当支付报酬的判决情况统计
职务发明
类型
职务发明
个数
诉请数额
实现数额
职务发明的
实施期间
发明
1
约312万元
30万元
3年
外观设计
1
100万元
15万元
约7年
实用新型
1
100万元
20万元
10年
发明
1
214万元
8万元
8年
通过对样本案件的初步处理和分析，可以看出，我国司法实践中发明人通过诉讼途径所能实现的职务发明报酬数额较低。根据相关法律规定，职务发明报酬的数额应当以其推广应用的范围和取得的经济效益为计算标准，在单位与职务发明人未有约定的情况下，单位每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人。根据国家知识产权局战略规划司、国家知识产权局知识产权发展研究中心发布的《2022年中国专利调查报告》中所披露的数据，2022年我国企业发明专利产业化平均收益金额为799.2万元/件。按照2%的最低比例计算，我国企业就1件发明专利每年至少应当向发明专利的发明人给予约16万元/件。但在2份发明人胜诉且单位应当就发明专利向发明人支付报酬的判决结果中，单位每年应向发明人给予的报酬数额分别为10万元/件和1万元/件，同前述16万元/件的预估结果差距较大。
此外，发明人通过诉讼得以实现的数额同发明人诉请数额间同样存在较大差距。在4份发明人胜诉且单位应当向发明人支付报酬的判决结果中，发明人诉请的报酬总额约726万元，但最终判决实现的报酬总额仅为73万元，实现率约为发明人预期的10%。
（三）举证不能现象较为普遍
发明人获得职务发明报酬一般都应当满足两个方面的条件：第一，职务发明已经被实施；第二，单位在实施职务发明过程中获得经济效益。按照“谁主张，谁举证”的基本原则，发明人若要主张被授予专利权的单位应当向其支付职务发明报酬，首先应当对前述两个条件进行举证。但在我国司法实践中，发明人往往无法举证或无法提供充分证据证明职务发明已被实施并获得经济效益。在12份样本判决中，7份判决驳回发明人全部诉请的案件中，有6份系直接由于发明人未提供证据证明单位实施了职务发明专利被驳回；而在4份发明人胜诉且单位应当向发明人支付报酬的案件中，由于发明人均无法提供充分证据证明单位实施职务发明专利获得的效益，最终判决的职务发明报酬数额也同发明人诉请的数额之间差距较大。
三、求索：职务发明报酬的实现困境
通过我国职务发明报酬纠纷司法实践的审视，不难看出，发明人在遭受侵害后，几乎无法通过司法救济获得足额报酬，甚至在某些情况下，高昂的维权开支还会使得发明人“得不偿失”。而对上述客观现象进行深层次分析可以发现，制约我国职务发明报酬实现的困境主要有以下三点：
（一）“约定优先”的制度规定不完善
《中华人民共和国专利法实施细则》第七十八条规定了职务发明报酬的法定计算方式，但同时在第七十六条中规定单位可以与发明人约定或者在依法制定的规章制度中规定职务发明报酬的计算方式及数额。“约定优先”原则的出现意在引入市场调节机制，引导发明人与单位不断优化利益分享方式，充分发挥职务发明报酬制度对创新创造的推动作用。但现实恰恰相反，由于职务发明报酬制度在规定“优先原则”时，未对该原则的适用及审查作出明确规定，使得单位在逐利思想的驱使下，不断挤压本应属于发明人的合法利益。而作为劳动者的发明人在面对作为雇主的单位时往往处于弱势地位，即使单位就职务发明报酬的给付作出不合理约定，发明人出于劳动关系的考虑往往不得不妥协。因此，“约定优先”原则不仅未推动利益分享方式更为合理，反而成为单位合法排除法定给付义务的“爪牙”。例如，在原告张某某与被告3M中国有限公司、3M创新有限公司一案中，被告单位制定的“3M发明奖金计划”中的计算公式为“年销售额×0.01%×产品系数×专利分配系数×发明人分配系数”，而法律规定的最低职务发明（发明专利或者实用新型专利）报酬的计算公式为“实施该职务发明的营业利润×2%”，二者的计算系数相差悬殊。
（二）举证责任的分配方式不合理
根据“谁主张，谁举证”的基本原则，发明人若要实现预期的职务发明报酬数额，不仅需要举证证明单位实施了职务发明，还需要举证证明单位实施职务发明取得的具体效益。但发明人作为相对弱势的劳动者，职务发明是否实施、何时实施等情况常常属于企业重大经营事项范畴，发明人难以了解，更不可能直接获得与职务发明实施情况相关的决策、合同等证据。而涉及职务发明实施效益的账务账册、销售报表等更属商业秘密，发明人除非身为企业高级管理人员或财务工作者，否则难以知晓。更何况，职务发明报酬纠纷的提起多数发生在发明人离职后，此时要求发明人提供充分证据证明职务发明被实施以及实施获益，无疑是一项不可能完成的任务。
此时可能有人会提出，发明人为何不通过向法院申请保全的方式来获取与职务发明实施及其实施效益相关的证据呢？该问题实际上是一个伪命题。实践中，为了防范错误保全情形的发生，法院对于证据保全的申请通常会设定较高的门槛，发明人不仅要提供相应担保，通常还需要提供初步证据用以证明单位在相关产品中使用了职务发明。但一方面，证明单位在相关产品中是否使用职务发明并非易事，需要由专业技术人员经过复杂的技术比对，才能有所定论；另一方面，若发明人能够提供初步证据用以证明单位在相关产品中使用了职务发明，那么其何须申请保全呢？因此，当发明人难以获取相关证据证明单位实施了职务发明的情况下，保全申请的先决条件无法满足，法院亦难以允准发明人的保全申请。例如，在原告周某与被告杰锋汽车动力系统股份有限公司一案中，发明人请求法院依法开具调查令，要求调取与职务发明专利产品相关的税务发票及销售合同，但法院认为，发明人未就销售事实与职务发明专利之间的关联性进行基础性的说明和举证，且专利产品与产品专利不同，销售合同所针对的“产品”与发明人调取证据所要证明的“专利”并不具备直接对应性，销售合同及发票所体现的价款也不能直接说明经济效益，故对发明人要求调取证据的申请不予支持。
（三）合理开支的承担主体未明确
即使在部分情形下，发明人有获取相关证据的可能，但获取证据通常需要购买专利产品，以便将该产品与职务发明加以比对，而专利产品的价格动辄数十万，甚至数百万，作为技术工作者的发明人往往难以承受。其次，职务发明所涉权利要求复杂时，发明人还需通过司法鉴定的方式进行比对，鉴定费用同样给发明人带来了一定的经济负担。此外，发明人如申请诉前保全，还要提供保全金额100%担保金，即使是诉中保全，该金额亦高达保全金额的30%。最后，发明人通常还会委托律师代为维权。上述各项维权开支对于发明人来说，当胜诉所能实现的职务发明报酬数额往往难符预期这一现实情况出现时，无疑成为阻碍发明人积极行使诉权的重要障碍之一。例如，在原告王某与被告咸阳宝石钢管钢绳有限公司、宝鸡石油机械有限责任公司一案中，王某经一审、二审最终共计获得3294.42元植物发明报酬，但王某在维权过程中仅诉讼费用一项便支出了33208元，远超获赔数额。与此同时，在现有法律下，发明人即使胜诉亦无权要求单位负担其因维权所支出的合理开支。
我国职务发明制度在设计时遵循的是“重雇主主义”立法模式，即将职务发明的原始权利归单位所有。“重雇主主义”立法模式的优势在于强化单位创新主体地位，促进创新要素向更具技术成果转化能力的单位一方集聚；但其劣势在于，导致本就在劳动关系中处于劣势地位的发明人，同单位之间的地位严重失衡。因此，我国职务发明制度在遵循“重雇主主义”立法模式的同时，规定职务发明报酬制度，要求单位应当向发明人支付报酬。职务发明报酬制度设计的初衷，固然意在通过报酬方式激励发明人的创新热情，但却未充分平衡发明人与单位之间的地位，使得发明人无论是在与单位协商时，抑或在司法过程中，始终处于弱势，最终导致发明人与单位之间的利益失衡。因此，破解职务发明报酬实现困境的核心在于适当扭转发明人弱势地位，实现发明人与单位之间的利益平衡。
（一）利益平衡并不意味着抛弃“重雇主主义”立法模式
有观点认为，既然将职务发明的原始权利归单位所有“重雇主主义”立法模式是导致发明人与单位之间利益失衡的初始原因，那么是否应当从根本上放弃“重雇主主义”立法模式，转而寻求“重雇员主义”立法模式，将职务发明的原始权利规定归发明人所有，发明人与单位之间通过专利权转让的方式协商转让价格？对此，我们持否定意见。
钱穆先生在《中国历代政治得失》中说过：“任何一制度，绝不会绝对有利而无弊，也不会绝对有弊而无利。”职务发明制度的最终价值在于其对外部公共利益所作出的贡献，发明人缺乏与单位进行平等对抗的实力，使其在现有立法模式下处于弱势地位，但该种劣势在“重雇员主义”立法模式下亦不会得到好转，甚至可能减损我国职务发明领域的创新效能。我国的制度优势在于“集中力量办大事”的举国体制优势，新型举国体制优势更是我国加快突破技术封锁，实现高水平科技自立自强的必由之路。因此，职务发明报酬制度作为实现高水平科技自立自强的一环，将职务发明权属交由在实力上更具优势的单位，相较于将技术成果交由发明人个人而言，单位所用的人力、物力、财力更能有效促进职务发明成果的转化实施，最大程度发挥我国“集中力量办大事”的体制优势。
此外，职务发明报酬制度的立法本意中或多或少包含着对发明人天才式的创造力的崇拜，因此通过给予发明人额外报酬的方式予以激励。但实际上，随着社会化和工业化程度的增加，职务发明的过程越来越接近一个社会集体组织的自发过程，个人在其中扮演的角色越来越不重要。现代企业如同一台精密的大机器，企业的每个部门、每个雇员根据分工提供相应的劳务，完成职责范围内的工作，并获得约定的报酬。此时，发明创造不再是体现发明人天才之火的富有个性的智力活动，而是根据企业经营需要进行的一种生产活动。在此背景下，“重雇主主义”立法模式当是契合现代生产规律的正确道路。
（二）利益平衡应是适度倾斜保护处于弱势地位的发明人
职务发明报酬制度作为专利法中的一项制度，在设计时遵循的以民法为基础、适用于平等民事主体之间的路径，在实体法上以意思自治为代表的自由理念为调整手段，在程序法上适用一般民事侵权纠纷的处理原则。但职务发明报酬制度与专利制度有所不同，发明人与单位之间劳动关系的存在使其增添些许劳动法色彩。发明人作为劳动者的主体地位特殊性，使得其丧失与单位进行平等协商的基础。同时，在职务发明报酬纠纷案件中，虽然发明人与单位之间的诉讼法律地位平等，但发明人作为自然人，经济实力、社会资源、时间成本等方面的欠缺使得发明人与单位之间的诉讼地位实质上并不平等。此外，司法实践中凸显的客观现象亦说明，我们有必要赋予发明人特殊保护以扭转其弱势地位。因此，职务发明报酬制度无论是在实体法规定上，还是在程序法设计上，都应充分考虑到发明人所处的弱势地位，适度对其予以倾斜保护，从而实现发明人与单位之间的利益平衡。
需要强调的是，职务发明报酬制度的设计虽然应适度倾斜保护处于弱势地位的发明人，但并不意味要将职务发明报酬制度与劳动报酬制度相等同。马克思在《资本论》中指出，“劳动力所有者除了劳动力商品以外，一无所有，既没有生产资料，也没有现存的生活资料，只能靠出卖自己的劳动力。”因此，劳动报酬制度以保障劳动者能够获得最低标准的经济来源以满足其最基本生存需要为核心，以倾斜性保护为基本原则，在制度设计上通过诸多的强制性制度保护劳动者的合法权益。例如，限制单位的合同解除权、设立最低工资标准、限制单位不服仲裁裁决的诉权等。但职务发明报酬制度并非意在满足劳动者的基本生存需要，而是在满足基本生存需要的劳动报酬之外，通过赋予劳动者参与剩余价值分配的“利益之油”的方式，激励劳动者“天才之火”的迸发，因而不宜对其施以与劳动报酬制度相等同的倾斜性保护标准。否则，过度的倾斜性保护虽然保障了发明人的合法权益，但却可能给单位造成过重的负担，削弱单位的创新意愿及应有权益，无益于真正实现发明人与单位之间的利益平衡。
（三）小结
综上，现有的生产规律及大政方针要求我们必须选择“重雇主主义”立法模式，但为了解决“重雇主主义”立法模式项下发明人与单位之间地位严重失衡的弊端，我们在制度设计时应当适度倾斜保护处于弱势地位的发明人，从实质上实现发明人与单位之间的利益平衡，但同时需要注意的是，职务发明报酬本质上不同于劳动报酬，必须严格掌握倾斜保护的限度，避免因过度倾斜使得发明人与单位之间再次出现失衡现象。
四、擘画：职务发明报酬实现的破解之道
（一）完善“约定优先”的制度规定
“约定优先”原则是民法中意思自治原则的重要体现，意在通过市场主体双方自由约定的方式，充分发挥市场调节机制的重要作用。我国职务发明制度本质上作为知识产权民事法律制度之一，引入“约定优先”原则本身并无不当。但问题在于，首先，我国法院对于职务发明报酬“约定优先”的审查主要集中于程序性审查，即发明人与单位之间的约定或单位的制度是否经过合法程序产生，若程序合法，则据此直接适用约定内容。其次，我国职务发明报酬制度在引入“约定优先”原则的同时，未就“约定优先”原则与公平原则的冲突解决作出明确规定，即使法院在司法实践中发现存在约定不公的现象，按照现有法律规定，也不得不优先适用约定内容。最后，即使法院在司法实践中意图扭转约定不公平的事实，对职务发明报酬的计算方式作出调整，但由于制度规定的缺失，法院究竟应当直接适用现有法律规定中明确的“不低于营业利润2%或0.2%”的计算方式，还是可以根据案件实际情况通过法院酌定的方式予以确定。以上问题的存在，共同使得“约定优先”原则异变为单位规避支付合理报酬的主要手段，意思自治原则的变味加重发明人与单位之间的利益失衡。
发明人与单位之间固然是平等民事主体，但双方在地位、实力等方面不平等亦是不言自明。在此情况下，双方就职务发明报酬达成的约定表象上是双方合意形成，但实质上只是单位一方意思的体现，处于弱势地位一方的发明人只是单位意思的消极接受者，完全没有同单位平等议价的能力，处于不利地位。在此情形下，法院应当考虑适用公平原则平衡发明人与单位二者间的利益关系。此外，与我国同样采取“重雇主主义”职务发明立法模式和大陆法系民法体系的日本，亦在《日本专利法》第三十五条第七款中规定，如果发明人与单位之间没有就职务发明报酬进行约定或约定不合理的情况下，法院可以通过考虑单位实施职务发明获得的利润数额、单位的负担与贡献、单位给予发明人的劳动待遇等进行确定。
综上，我国职务发明报酬制度可以参照《日本专利法》的相关规定，在引入“约定优先”原则的同时，辅以公平原则兜底，明确法院在司法实践中应同时对当事人约定的职务发明报酬进行程序性审查与实质性审查，当法院发现当事人约定的职务发明报酬数额或计算方式实质上有违公平原则时，其有权根据实际情况酌情确定。具体而言，法院可以借鉴专利侵权纠纷中法定赔偿制度，根据职务发明的情况、单位的经营规模、职务发明对产品的贡献度、产品的价格等因素酌情确定职务发明报酬数额。
（二）优化举证责任的分配制度
法律的生命向来不是逻辑，而是经验。单位作为决定职务发明实施与否以及实际掌握财务账册等有关实施效益证据的主体，由单位承担举证责任相较于由发明人承担更为合理。最高人民法院院长周强在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十三次会议上指出，针对知识产权维权“举证难”的问题应依法适用证据规则，适时转移举证责任，合理运用举证妨碍排除制度，积极运用司法惩戒，减轻权利人举证负担，引导当事人积极主动、全面诚实提供证据。在司法实践中，法院出于举证能力的考虑，业已存在将举证责任适度向单位一方倾斜的现实做法。例如，在原告陈某某与被告可口可乐饮料（上海）有限公司一案中，一审法院认为发明人提交的实施职务发明的产品上未有明确指向该产品系单位制造使用，故认定发明人未举证证明单位实施了职务发明。但二审法院在审理时，却做出了与一审法院相反的论断，二审法院认为，虽然发明人提交的产品上没有明确的指向性信息，但该产品系单位货期关联主题所制造使用的可能性较大，结合其他在案证据，在单位没有提出反正的情况下，可以推定职务发明专利已经实施且取得经济效益。同时，在另一起原告张某某与被告天津狗不理食品股份有限公司、狗不理集团股份有限公司的案件中，法院亦对举证妨碍规则进行探索适用。该法院认为，发明人一提供证据证明职务发明专利已被实施并获得收益，但单位为举证证明职务发明专利的实施时间以及实施期间的营业收入以及利润情况，因此酌情确定单位的利润数额按照发明人提交并主张的《科学技术成果鉴定证书》中载明的利润数额作为确定报酬的参考因素。最高人民法院院长周强在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十三次会议上针对知识产权维权“举证难”的问题亦指出，应依法适用证据规则，适时转移举证责任，合理运用举证妨碍排除制度，积极运用司法惩戒，减轻权利人举证负担，引导当事人积极主动、全面诚实提供证据。
综上，出于平衡发明人与单位之间利益的考量，由于与职务发明实施及其效益的证据往往集中在单位手中，在发明人举证不能现象突出的当下，将举证责任适度向单位一方倾斜，既不会加重单位的举证负担，亦有助于法院明晰案件事实。因此，在法律规定上可以参照《职务发明条例草案（送审稿）》第四十条第二款的规定实行举证责任倒置，规定发明人与单位就职务发明的报酬产生争议的，单位对其是否实施及实施该职务发明获得的经济效益，承担举证责任。在司法实践中，法院亦可适时适用举证妨碍规则，相关单位无正当理由拒不提供相关产品、财务账册等证据以供事实查明的，推定发明人的相关诉讼请求成立。
需要注意的是，在举证责任倒置和举证妨碍规则的适用过程中，由于财务账册、专利产品实施信息等往往关乎单位商业秘密，法院在实践过程中要注重对此类商业秘密信息的保护，严格限制阅看人员和方式，要求发明人及其他诉讼参与人签署保密承诺，并在举证质证、庭审过程中及后续归档、对外公开裁判文书时采取合理的保护措施。
（三）探索败诉方承担合理开支的维权规则
维权合理开支可以说是知识产权侵权行为加之于权利人的雪上加霜式的损害和额外付出。加大对权利人维权合理之处的赔偿力度，对鼓励权利人维权积极性、维护正常的市场经济秩序和知识产权管理秩序，都有着积极的意义。职务发明报酬纠纷虽然不属于专利侵权纠纷，但首先发明人同样需要证明相关产品是否落入专利保护范围，其次在案由划分上职务发明报酬纠纷隶属于专利权权属、侵权纠纷，实践中职务发明报酬纠纷的维权过程亦不比专利侵权纠纷简单，发明人往往需要聘请专业的律师代为维权。
因此，为减轻发明人维权负担，可以参照《中华人民共和国专利权法》第七十一条的已有规定，由败诉的单位承担发明人为维权所支出的合理开支。对于发明人滥用诉讼权利给单位造成损失的，单位亦有权参照《最高人民法院关于知识产权侵权诉讼中被告以原告滥用权利为由请求赔偿合理开支问题的批复》内容，依法请求发明人赔偿其因该诉讼所支付的合理的律师费、交通费、食宿费等开支。
结语
“立法者往往希望自己制定的法律像一束光，照射到物体上以后，按照自己预期的方向折射出去。然而，结果往往出乎意料，因为有的立法者错误地假定被照射的物体是个平面。这其中，光照的角度以及预期的折射方向就好比立法者的价值追求，而被照物体粗糙的表面及其对折射方向的影响就好比立法者必须服从的客观事实。”《职务发明条例草案》的修订工作自2014年启动至今未有定论，司法裁判者作为最直观感受“法律之光”与“折射偏差”的主体，有义务更有责任破解制约职务发明报酬实现的失衡困境，透过客观事实平衡单位与发明人之间的利益，明确职务发明报酬纠纷审理的应有之义，不断健全公正高效的中国特色社会主义法治体系，切实发挥司法激励创新创造的重要作用。