凌宗亮

 

关键词  商品名称、包装、装潢  有一定影响  体系化  使用 

裁判要旨

著作权法、商标法、专利法以及反不正当竞争法在保护的法益、侵权行为构成要件等方面均存在区别，相互之间并不存在特殊法与一般法的关系。当事人可以根据案件具体情况选择相应的法律主张权利。反不正当竞争法规定的“使用”应是指直接将名称、包装、装潢用于商品、交易文书或者广告宣传等的行为，不包括侵权商品后续的销售或者使用侵权商品本身的行为。如果销售商销售的商品系擅自使用他人商品名称、包装、装潢的侵权商品，由于有一定影响的商品名称、包装、装潢亦属于值得保护的民事权益，权利人可以依据《中华人民共和国民法典》的有关规定，请求销售商停止继续销售侵害其民事权益的行为。

相关法条 

《中华人民共和国反不正当竞争法》

第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

……

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》

第七条 在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。

案件索引

一审：上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初79817号

（2020年11月6日）

二审：上海知识产权法院（2021）沪73民终491号

（2021年8月16日）

基本案情

原告农夫山泉股份有限公司诉称，原告于2014年9月首度创设了“17.5°”品牌，并于11月推出“17.5°”品牌的脐橙，建立了遍及全国大部分省份和直辖市的销售网络，获得了巨额的经济收益。被告忠县孟鸿农业有限公司（以下简称孟鸿公司）未经原告许可，在其生产、销售的脐橙产品上使用与原告有一定影响的商品名称、包装、装潢近似的标识，容易导致消费者混淆，构成对原告的不正当竞争。被告宋贡献作为被诉侵权商品的销售者，应当停止侵权并在其销售的范围内承担赔偿责任。原告遂诉至法院请求判令：1. 被告孟鸿公司立即停止实施混淆的不正当竞争行为；2.被告宋贡献停止销售涉案系列产品；3. 被告孟鸿公司赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的合理开支30万元，被告宋贡献在3万元范围内承担连带责任。

被告孟鸿公司辩称：1.原告的商品名称、包装、装潢不构成有一定影响的名称、包装、装潢，不会导致相关公众混淆。2.孟鸿公司于2017年成立，仅于2018年底收购几吨水果予以销售，之后未再进行销售，故不存在侵权行为。3.被告诉请的金额过高，没有法律依据。故请求驳回原告诉请。

被告宋贡献答辩称：其不知道“17.5°”脐橙及其包装装潢由原告公司所特有，其系在浙江嘉兴水果批发市场购进涉案被诉侵权产品，该水果市场中有大量标注“17.5°”及带有橙子图样的包装盒。涉案包装的水果销量很少，故请求法院驳回对其的诉讼请求。

上海市浦东新区人民法院经审理查明事实如下：2015年1月8日，原告获得名称为“包装箱（十七点五度橙）”的外观设计专利。2016年2月23日，原告获得作品名称为《17.5度橙》的作品登记证书，附图为脐橙和“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标志。原告在第31类鲜水果、新鲜柑橘等商品上注册有“17.5°”商标，注册有效期自2019年2月7日至2029年6月27日。

2014年12月13日，农夫山泉信丰工厂召开17.5°脐橙新闻发布会，中央电视台新闻频道等数十家媒体对此予以报道。原告生产的17.5°脐橙产品在天猫、京东、1号店等多家电商平台销售。2016年12月16日，原告委托浙江博采传媒有限公司为原告的17.5°橙产品拍摄7条3分钟的视频广告，在优酷网、搜狐视频等频道播出。2014年12月至2016年6月间，原告17.5°脐橙产品共销售7,387吨，销售金额为66,007,645.52元。17.5°脐橙产品广告宣传费用合计4,62万余元。2016年7月至2018年4月，原告17.5°脐橙产品广告宣传费用合计12,00万余元。
　　农夫山泉公司产品包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒。包装盒正面、后面主要位置均以脐橙和枝叶为主要背景 ,其中心位置的脐橙上有17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标志,包装盒正面图案上方有“农夫山泉.出品”等字样,正面图案左侧有“17.5黄金酸甜比”等文字。包装盒的上方有 “17.5°ORANGE+黄金糖酸比·自然熟·高标准”等文字，以及脐橙和“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”图文组合标识。包装盒上的产品名称显示为“17.5°橙 铂金果”。
　　2019年1月15日，原告委托代理人在公证处公证人员的陪同下，来到被告宋贡献经营的店铺内（该店铺标示为“砀山果行”）购买两箱水果。经当庭查看，果箱以绿色为底色，长方体，正反两面偏右上方均带有在树叶间生长的多个脐橙及树叶，脐橙表面沾有水珠。正反两面的左下方有“17.5°”字样，其中，“°”中有阿拉伯数字“5”。“17.5°”字样的下方有“黄金糖酸 天然不打蜡”“ sweet /sour NATURAL”字样。在脐橙的透明包装袋上，有“17.5°橙” “鲜乐然出品”的字样。

裁判结果

上海市浦东新区人民法院于2020年11月6日作出（2019）沪0115民初79817号民事判决：1.被告孟鸿公司应于判决生效之日立即停止涉案不正当竞争行为；2.被告宋贡献应于判决生效之日立即停止销售涉案被诉“17.5 °”脐橙产品；3.被告孟鸿公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告农夫山泉公司经济损失及为制止侵权行为而支出的合理开支100,000元；4.驳回原告农夫山泉公司的其余诉讼请求。一审宣判后，孟鸿公司依法提起上诉。上海知识产权法院于2021年8月  日作出（2021）沪73民终491号民事判决：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效判决认为，鉴于农夫山泉公司主张的涉案名称、包装、装潢同时存在商标权、专利权、著作权等权利，本案首先应当明确在农夫山泉公司已经取得上述权利的情况下，能否再依据反不正当竞争法主张被诉行为构成擅自使用有一定影响商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为。对此，本院认为，著作权法、商标法、专利法以及反不正当竞争法在保护的法益、侵权行为构成要件等方面均存在区别，相互之间并不存在特殊法与一般法的关系。当事人可以根据案件具体情况选择相应的法律主张权利。鉴于当事人对于被诉商品包装、装潢与农夫山泉公司主张的商品包装、装潢不构成近似以及被告宋贡献不承担赔偿责任，并无争议，本案的主要争议焦点在于：孟鸿公司是否构成擅自使用有一定影响商品名称的不正当竞争行为。

根据反不正当竞争法第六条的规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。是否构成擅自使用有一定影响商品名称、包装、装潢应当从四个方面进行判断：一是权利人主张的商品名称、包装、装潢是否有一定影响，主要从商品名称、包装、装潢的知名度和显著性两个方面进行考量，判断相关公众是否能够或者已经将该名称、包装、装潢与相关经营者联系起来。二是被诉侵权人是否实施了擅自使用的行为。反不正当竞争法规定的“使用”应是指直接将名称、包装、装潢用于商品、交易文书或者广告宣传等的行为，不包括侵权商品后续的销售或者使用侵权商品本身的行为。如果销售商销售的商品系擅自使用他人商品名称、包装、装潢的侵权商品，由于有一定影响的商品名称、包装、装潢亦属于值得保护的民事权益，权利人可以依据《中华人民共和国民法典》的有关规定，请求销售商停止继续销售侵害其民事权益的商品。本案中，宋贡献作为被诉侵权商品的销售者，虽然没有实施擅自使用涉案商品名称的行为，但由于被诉侵权商品侵害了农夫山泉公司基于涉案商品名称享有的合法权益，故宋贡献仍应停止销售被诉侵权商品。三是被诉商品名称、包装、装潢与权利人主张的构成相同或者近似。四是相关公众对于被诉侵权商品的来源容易产生混淆误认。本案中，涉案商品名称“17.5 °”虽然客观上与橙子的甜度有一定关联，但将该名称直接用于指称橙子，作为该类商品的名称，并不是相关行业通用或者普遍的做法，能够将不同商品区别开来，而且农夫山泉公司提交的现有证据足以证明该名称在被诉侵权行为发生时以及实施地已经具有一定影响，故涉案商品名称构成有一定影响的商品名称。孟鸿公司在相同商品上使用了与涉案商品名称基本相同的名称，容易导致消费者发生混淆误认或者认为二者存在一定关联，故一审法院认定孟鸿公司构成擅自使用有一定影响商品名称的不正当竞争行为，并无不当。对于孟鸿公司有关“17.5 °”系表示橙子平均甜度的意见，本院认为，在农夫山泉公司已经将“17.5 °”作为商品名称使用且具有一定影响的情况下，即使孟鸿公司要表示橙子的平均甜度，也不应进行突出使用，故对于孟鸿公司的相关诉称意见，本院不予采信。由于并无证据证明侵权行为造成的损失或者侵权人的获利情况，一审法院综合考虑涉案商品名称的知名度、侵权行为的性质、持续时间、侵权范围等因素，酌情确定孟鸿公司应当承担的赔偿数额以及合理费用，并无不当。

综上所述，孟鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

 

案例注解

本案看似简单的擅自使用有一定影响商品名称、包装、装潢纠纷，但由于本案案情具有两个方面的特殊性，增加了本案法律适用的难度。一是原告主张的商品名称、包装、装潢的部分元素或者整体已经申请获得注册商标、外观设计专利以及著作权，由此产生“原告能否依据反不正当竞争法提起诉讼”的问题；二是原告同时主张销售商构成不正当竞争，由此产生“销售商是否构成擅自使用有一定影响商品名称、包装、装潢不正当竞争”的问题。上述问题均属于司法实践中争议较大的法律问题，二审判决对此予以回应，希望对类似案件的法律适用统一有所助益。

一、反不正当竞争法与知识产权专门法的适用关系

有观点认为，在法律适用上，知识产权法的规定优于反不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系。^[1]这也是司法实践中大多数案件中坚持的观点。在再审申请人广州星河湾实业发展有限公司等与被申请人天津市宏兴房地产开发有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，最高人民法院再审认为，由于本判决已经认定诉争楼盘名称的使用侵害商标权，对“星河湾”商标的合法权益已经予以了保护，根据商标法和反不正当竞争法专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重合保护。鉴此，本院对再审申请人请求保护其知名商品特有名称权利的诉讼请求不予支持。^[2]已故郑成思先生则认为，反不正当竞争法与知识产权法是交叉关系，“反不正当竞争，作为立法的范围，会从不同角度与一些其他法律发生交叉，以共同调整市场经济中人与人的关系。但交叉并不意味着可以互相替代。商标法重在保护注册商标权人的权利、消费者权益保护法重在保护消费者的权利。它们与反不正当竞争法的侧重点是完全不同的。”^[3]

我们认为，不应从整体上笼统地谈论知识产权专门法和反不正当竞争法之间的关系，而应该针对具体的法律规定和行为判断具体规定之间存在何种适用关系。

首先，从整体上看，知识产权专门法与反不正当竞争法不存在特殊法和一般法的关系。一般而言，特殊法是指对于法律适用的主体、事项、地域以及时间做出了特殊规定的法律。例如，相对于民法，合同法是特殊法。因此，属于特殊法规定的行为一定可以由一般法调整。例如签订有效合同的行为一定属于民事法律行为。但就知识产权专门法和反不正当竞争法的关系而言，构成商标等知识产权侵权的行为并不必然构成不正当竞争。因为二者的构成要件存在明显区别，侵害商标权行为并不需要主观上存在过错，但不正当竞争行为的成立应当以行为人主观上存在故意为前提。

其次，从具体规定看，反不正当竞争法关于商品名称等商业标识的规定与知识产权专门法属于并行关系，权利人可以选择适用。反不正当竞争法关于商品名称等商业标识的保护与商标法关于注册商标的保护以及专利法关于外观设计专利的保护，在构成要件方面存在明显不同，构成侵害商标权、专利权的行为并不一定属于擅自使用商品名称、包装、装潢的不正当竞争行为。因为商品名称的反不正当竞争法保护不仅需要使用人主观上具有恶意，还要求具有一定的影响，但侵害商标权并没有相应的要求。“反不正当竞争法保护商业标志以商业标志通过使用实际获得一定知名度为前提。理由在于，由于不存在注册商标同样的全国地域范围内的排他权，只有通过使用获得一定知名度的商业标志，竞争者未经同意的搭便车使用行为，才可能导致相关公众混淆，才存在耗费立法和司法成本进行保护的法益和必要性。”[4]

因此，经过使用获得一定影响的商品名称、包装、装潢完全可以同时获得著作权、商标权或者外观设计专利权的多重保护。权利人可以根据具体案情选择相应的请求权提起诉讼。本案中，由于原告针对涉案商品名称获得商标权的时间较晚，其选择依据反不正当竞争法起诉，并无不当。需要说明的是，商品名称、包装、装潢的多重保护并不是重复保护，因为“外观设计专利权、著作权与商标权保护的利益存在实质性区别。外观设计专利保护的是对产品设计方案的创新，新颖性是外观设计获得专利权的必要前提；著作权保护的是作品的独创性，其关注作品是否是作者独立创作，并不问作品是否是首创；商标权则保护标志的识别性，即使某个标志是作者独立创作，具有很高的艺术性和美感，但只要它不能识别商品或服务的来源，就无法获得商标法的保护。”[5]虽然商标法和反不正当竞争法均保护商业标识的识别性，但由于二者对商业标识的保护条件、侵权构成要件等均存在区别，故二者对商品名称、包装、装潢的多重保护，也不会导致重复保护。

二、商品名称、包装、装潢“有一定影响”的认定

2017年反不正当竞争法修正时，对于商品名称、包装、装潢的保护，由“知名商品特有名称、包装、装潢”修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”。虽然反不正当竞争法修改时取消了“特有”的限定，但作为一种商业标识，商品名称、包装、装潢要获得保护仍应具有识别商品或服务来源的显著性，不应是相关行业通用的名称、包装、装潢。实践中争议较大的是如何认定有一定影响。

一方面，我们不应笼统地认定商品是在多大范围内具有一定影响，商品的影响力应当结合被诉商品销售的地域范围进行认定。由于未经过注册，商标名称、包装、装潢的保护范围与注册商标不同，其仅应在其获得影响力的范围内受到保护。即使原告的商品在某省范围内十分知名，但如果在该省之外、被告的经营地域范围内不具有知名度，原告的商品名称、包装、装潢也不应认定为有一定影响。当然，影响力的范围和商品实际生产、使用的范围并不是一一对应的，很有可能某商品并没有在特定的地域范围内进行生产和销售，但却具有一定的影响力——因为权利人在该地域范围内进行了广泛的广告宣传。本案中，被告的侵权行为主要发生在上海，因此，原告应当举证证明在被诉行为发生地，涉案商品名称经过使用已经取得了一定影响。

另一方面，我们也不应笼统地认定商品是在何时具有一定影响，应当结合被告使用涉案标志的时间进行认定。影响力的事实具有动态性，并不是一成不变的。即使原告能够证明其主张的商品名称、包装、装潢在起诉时具有一定影响，但如果无法证明在被告当初使用的时候也具有影响，就个案而言，被告的行为并不构成不正当竞争，因为被告在最初使用涉案标志的时候，原告主张的标志尚不构成有一定影响商品名称、包装、装潢。当然，此时原告可以请求被告附加区别性标识，以消除消费者可能产生的混淆状态。本案中，由于原告的宣传具有持续性，故可以认定在被诉侵权行为发生时，涉案商品名称仍具有一定影响。

三、“擅自使用”商品名称、包装、装潢的认定

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，将商品名称、包装、装潢用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法规定的“使用”。该规定明确了反不正当竞争法中使用行为的外延，但未明确“擅自使用”的主体，即使用行为的主体是仅指将名称、包装、装潢使用在商品上的生产者，还是应当包括后续的销售商以及购买商品后的使用者。对此，有观点认为，“使用”一般是指直接使用，也即生产商在生产、销售过程中使用，不包括仅仅作为侵权商品销售经营者的销售行为，故经营者销售侵权商品不受该条规定的约束。[6]也有观点认为，反不正当竞争法规定的使用行为，既包括直接使用，也包括经营者的销售行为，即只要经营者销售了与商品名称、包装、装潢相同或近似的商品，就构成“擅自使用”。[7]

我们同意前一种观点，即反不正当竞争法规定的“擅自使用”应指生产商的直接使用行为，不包括商品后续的销售以及商品购买者使用商品本身的行为。一方面，反不正当竞争法规制和调整的对象系不正当竞争行为，即竞争者实施了积极的使用他人商品名称、包装、装潢的行为。侵权商品销售商销售的商品上虽然也带有或者使用了他人的商品、包装、装潢，但侵权商品上的名称、包装、装潢并非销售商的“使用行为”导致的，销售商实施的行为仅仅是销售了带有他人商品名称、包装、装潢的商品。另一方面，根据《商标法》第五十七条的规定，商标法规定的商标侵权行为是将基于“使用商标”的侵权和销售侵害商标权的商品分别规定，因此，销售侵害商标权的商品之所以构成商标侵权，不是因为销售行为也属于“使用商标”的行为，而是基于商标法的明确规定。而反不正当竞争法并未明确规定销售带有他人商品名称、包装、装潢的行为也构成不正当竞争，故不应将销售行为认定为反不正当竞争法中的“擅自使用”。

对于后一种观点担心的“如将使用限定为直接使用，则现实中大量终端销售带有混淆商品标识的行为将无法受到法律约束”的担心，[8]我们认为，对于商品名称、包装、装潢的法律保护应当坚持体系化的视角，即反不正当竞争法仅仅是从行为规制的角度对擅自使用有一定影响商品名称、包装、装潢进行调整，并不意味着不构成不正当竞争的销售行为无法受到其他法律的规制。从民事权益保护的角度，《民法典》关于知识产权以及侵权责任的规定仍可以为权利人提供救济。首先，有一定影响的商品名称、包装、装潢可以作为“法律规定的其他客体”而成为权利人应当享有的民事权益。销售商虽然不构成反不正当竞争法规定的“擅自使用”，但由于其销售的商品带有他人的商品名称、包装、装潢，侵害了权利人合法民事权益，应当承担停止侵权的民事责任，即不应当继续销售该侵权商品。其次，根据《民法典》第1165条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。因此，如果销售商主观上知道或者应当知道其销售的商品系擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢，仍然继续销售，权利人可以主张其构成侵权，进而要求销售商承担赔偿损失的民事责任。

 

 

[1]参见韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》，1999年第6期，第29页。

[2]参见最高人民法院（2013）民提字第3号民事判决书。

[3]郑成思：《反不正当竞争与知识产权》，载《法学》，1997年第6期，第54页。

[4]李扬：《商标法基本原理》，法律出版社2018年版，第18页。

[5] 张玉敏、凌宗亮：《三维标志多重保护的体系化解读》，载《知识产权》，2009年第6期，第15页。

[6] 最高人民法院在上海帕弗洛文化用品有限公司与燕新华擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷再审案中即持该种观点。参见最高人民法院（2015）民申字第302号民事裁定书。

[7] 参见重庆市高级人民法院（2017）渝民终223号民事判决书。

[8] 姜蓓、黄晨：《经营者销售与知名商品近似名称和包装的商品的行为构成“擅自使用”》，载《人民法院报》，2018年4月26日，第6版。