——上海高院“知识产权司法保护前沿论坛”综述
4月16日，为迎接第九个“4·26”世界知识产权日，纪念上海市高、中级人民法院知识产权审判庭成立15周年，上海高院举办了“知识产权司法保护前沿论坛”。来自最高人民法院和天津、山东、广东、重庆等部分省市法院的法官，世博会事务协调局、律师协会的代表和复旦大学等高校的专家学者，同上海法院全体知识产权法官参与论坛。论坛围绕“世博会知识产权保护”、“技术标准与专利权”、“知识产权审判机制”三个当前的热点难点问题展开讨论。
世博会知识产权保护
上海世博会将于明年5月1日至10月31日举行，世博会附带大量商业机会，将引起各种攀附世博会的激烈商战；世博会还是非常大型的展会，展示中涉及大量的知识产权，难以避免知识产权争议。本专题就埋伏营销的规制、世博会知识产权争议的司法应对、世博举办方面临的知识产权困扰等问题作了探讨。
袁真富（上海知识产权研究中心副主任）：埋伏营销（ambush marketing），也称隐性市场、偷袭营销等，指一些企业不支付赞助费用，却通过各种营销活动，将其与一些重大活动（通常是体育赛事、文化活动等）建立某种联系，使消费者误认为企业系活动官方赞助商或与活动存在紧密联系。奥运会期间，围绕埋伏营销的案例与侵权争议此起彼伏，世博会举办期间也将是个非常受人关注的问题。
埋伏营销从以往奥运会等活动中看，有多种形式，有的以活动标志为切入点，即在制作广告或进行其他营销中采用或模仿活动标志、口号；有的以活动内容为切入点，如在销售活动中赠送门票；有的以官方赞助商为切入点，如模仿赞助商的广告；有的以活动参与人为切入点，如奥运会中通过运动员、观众的穿着进行营销；有的以活动场地为切入点，在与活动紧密相关的场所发布广告；有的以新闻媒体为切入点，即非官方的赞助媒体报道活动内容。
对埋伏营销，赞助商、主办方与消费者、埋伏营销者有不同的立场。赞助商担心预期的独占性赞助效益会由于埋伏营销受到减损，主办方担心埋伏营销会削弱企业赞助的动力和信心。而大多数消费者并不担心埋伏营销者的不诚实问题。埋伏营销者认为这是正当合法且充满智慧的市场策略，官方赞助商不能因赞助而买断所有引起公众关注的权利，埋伏营销可和官方赞助一起提升活动的价值和社会影响。
对埋伏营销的规制主要来自于立法规制、合同约束，在立法规制上依赖于主办国专门立法（如我国制定了《世界博览会标志保护条例》），对活动标志给予超过商标权的保护，在合同约束上通过主办方与包括顾客在内的活动参与人订立限制性协议实现；此外，则主要来源于行政管制行业自律、商业对抗与舆论压力。但反埋伏营销很容易导致对公共领域的破坏和对赞助商的过度保护，使得公共信息被赞助商独占使用，商业竞争和消费者选择权利受到不当限制。因此，对埋伏营销关键在于区别是否构成侵权。
就上海世博会而言，反埋伏营销的挑战主要来源于场外营销、发放免费样品、与赞助商的合作、与媒体的合作和不受保护标志的利用。另外，“世博会”是昆明世博会注册的，需要协调以保证上海世博会权益不受损。上海世博会举办方在反埋伏营销问题上，需要秉持对商业竞争的合理态度以及对公共领域的尊重，保护世博会知识产权的重点是打击传统侵权和构成侵权的埋伏营销，对于不构成侵权的埋伏营销则应给予一定的生存空间。侵权与不侵权的区别，主要在是否未经许可完整使用世博会标志。当然，对于不使用世博会标志、不构成侵权的埋伏营销行为，也可通过合同约束、行政管制等方法解决。
蒋坡（上海政法学院知识产权研究中心教授、主任）：围绕世博会需要保护的知识产权可分为两类：一类是一般属于主办方的知识产权，即展会知识产权，包括对展会标识、展馆设计、布展创意、展示技术、衍生产品等等的知识产权；另一类是一般属于参展商的知识产权，即展品知识产权，包括对展品、标识包装、宣传文件和相关产品等等的知识产权。
世博会知识产权司法保护给法院带来几重严峻挑战：一是展期有限，需要迅速处置进入司法程序的知识产权争议；二是不同知识产权问题交织，知识产权问题与其他法律问题交织，考验法官的判断能力；三是参展商众多，来自全世界，涉及众多各种规则，处理知识产权争议中可能涉及适用外国法律或国际规则。面临这些挑战，世博会知识产权司法保护上存在一些困惑：世博会所要求的快速处置机制与法定程序之间存在冲突，法院难以突破举证、答辩等时间限制而进行快速处置；世博会期间，行政执法处于第一线，司法如何与其“无缝对接”；法官的审判技能如何满足快速审理的需要；世博会纠纷处理，既需要建立应对突发事件的机制，又需要建立长效机制，以处理会后的遗留问题。
应对世博会知识产权司法保护需要，法院要创新思路，在现有法定程序框架内建立快速反应与处理机制；需要与行政执法部门在坚持各自职能分工前提下，对接行政执法机制；需要强化训练，在原有审判技能层面上熟悉国际主要规则；需要借助“外脑”，在现行陪审制度基础上，健全专家支持体系。
章克勤（上海世博会事务协调局法律部部长）：世博会涉及的知识产权问题很多，目前比较突出的有三个：一是世博会园区内有许多国家设计得非常漂亮的展馆，有不少机构想拍摄、制作、发行以展馆为主题的摄影作品。对是否准许，存在一些争议。二是互联网上的侵权问题。互联网上利用世博会营销的情况非常多见，目前，除了直接通过行政程序关闭网站，似乎没有更好办法。三是反埋伏营销问题非常有争议。市场上埋伏营销行为比较多，对赞助商冲击比较大。埋伏营销应区分是否构成侵权，对构成侵权的可采用司法程序处理，对不构成侵权的需要通过行政管制、合同约束来控制。
技术标准与专利权
专利权是一种私权利，其目的是个体的独占性使用或他人获得授权后的有偿使用，而标准是为了规范社会生产行为，要求公开推广，其公益性也决定了标准使用应该向无偿性方向发展。随着信息产业的发展，当标准越来越多包含专利技术时，这两个制度本质的对立性就外化为冲突表现出来。近年来，中国出口欧美的产品不断遭遇标准的要求和专利侵权的指控，标准和专利权保护、专利权滥用的关系问题也成为标准制定和实施中的热点难点问题。本专题围绕标准与专利保护冲突的成因与解决方法展开讨论。
杨煜（上海高院知识产权庭法官）：尽管将专利技术不纳入标准可从源头上解决标准与专利保护间的冲突，然而纳入确有其必需性、不可避免性和战略性。根据我国标准化法规定，我国的标准可分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准，国家标准和行业标准又可分为强制性标准和推荐性标准。从司法程序上解决标准与专利保护的冲突，可设计如下的框架：
在标准化法中，应确定强制性标准不应含有专利，推荐性标准原则上不反对专利技术的进入。可从标准制定程序的完善上，尽量避免冲突发生：专利检索程序，类似专利授权时的文献资料检索，尽量避免被动使用他人专利；专利披露程序，参与标准的制定者如明知标准中包含了自己的专利技术或专利申请技术的，应及时披露，否则视为默示无偿许可标准执行者使用其专利；公示程序，给未参与标准制定的专利权人发现自己专利被标准适用的机会；权利声明程序，标准制定组织应要求专利权人作出免费许可或合理且无歧视许可专利权的声明。
在专利法中，应做到：（1）制定国家标准、行业标准和地方标准的是相关的行政机构，这些标准是在一定范围内强制或推荐推广的，具有公益性，并有一定的社会效应，故若上述标准中包含了他人专利，不宜定性为侵权；企业标准的制定是企业的个体行为，该标准的实施靠市场来调节，可以根据专利法进行常规的侵权认定和处理。（2）使用包含专利技术的标准不作侵权认定，应有专利法上的解释，能否适用强制许可制度值得探讨，在解释时还应考虑Trips协议的相关规定。（3）除了权利人声明免费许可，其他包含专利技术的标准的实施都会涉及许可使用费，可参考专利法上强制许可的相应做法，并借鉴国外的处理经验。
在反垄断法方面，应借鉴国外做法，在标准与专利保护发生冲突时，根据必要启动反垄断调查。但我国反垄断法于2008年8月1日起施行，在此之前发生冲突时能否适用，值得研究。
张伟君（同济大学知识产权学院副教授）：专利进入技术标准主要有三种方式：事实标准，即企业利用其专利产品在市场中占有支配地位的事实，使专利进入标准；联盟标准，即不具备市场支配地位的企业，建立专利联盟或者专利池，形成优势地位，使专利进入标准；组织标准，即企业参与标准化组织的标准制定，使专利进入标准。我们可以通过欧共体竞争法中的相关规范，来研究如何对技术标准中的专利权进行限制。
对于拒绝许可事实标准的规范。判断是否构成滥用支配地位，可从不同的角度进行分析：（1）基础设施原则（Essential Facilities Doctrine）：如系争的知识产权对于进入次级市场的竞争来说是一个不可或缺的基础设施，权利人如拒绝竞争对手使用其知识产权，目的在于排除在次级市场上的竞争的，就构成滥用支配地位。（2）“激励平衡分析法”（incentives balance test）：拒绝许可是否对整个产业中的创新减少了激励？强制许可对一个具有支配地位企业的创新激励的消极影响，是否超过了它对于该企业的竞争对手创新水平的积极作用？如认定构成滥用支配地位，就可对权利人采取强制许可的措施。
对于技术池的规范。（1）对设立技术池协议的规范：进入技术池的应是相互补充的技术，是关键（必要）的技术。（2）对技术池许可协议的规范：首先，如一个技术池具市场支配地位，那许可费和其他许可条件就应是公正和无歧视的，且在技术池的基础上产生技术标准的情形下，要在技术标准确立之前就确定许可使用费。其次，如一个技术池具市场支配地位，那许可应是非独占的等等。（3）对技术池的组织运作的规范：一个技术池或标准的产生过程是允许所有代表不同利益的各方公开参与的，而不仅仅是由有限的技术所有人组成的。需要有独立于企业的专家进行技术选择，并保证只有那些关键技术被选入。
对技术标准制定中的“专利陷阱”的规范。关键是标准制定组织须制定保证程序公正和透明，并保证相关知识产权尽早披露的规章。
刘峰（上海市律师协会知识产权委员会副主任）：专利技术进入技术标准是技术创新发展的必然结果，也是一把双刃剑。随着中国企业生产能力和竞争力的增强，外国企业也开始通过各种手段来阻挠中国企业进入国际市场，甚至阻挠中国企业在国内的正常经营。防止专利权的滥用特别是防止进入标准的专利权的滥用，是亟待解决的问题。
当前专利权滥用的特点：（1）范围广。中国进入WTO前后，一直受到外国公司对国内公司发起的专利围剿，其手段是号称中国出口到国外的符合国际标准的产品中包含了国外先进的专利技术，但并未得到权利人许可，也未支付相应的许可使用费。随之而来的就是出口或参展产品被没收、参展人员被逮捕、中国企业被迫进入诉讼程序等。（2）代价高。出口产品被征收高额的专利许可使用费，还需向国外专利权人支付巨额的赔偿金。（3）已成为企业间的竞争手段。
当前我国规制专利权滥用的法律法规主要有反不正当竞争法、合同法、对外贸易法、技术进出口管理条例、反垄断法的相关条文，同时可适用民法“禁止权利滥用原则”和适用知识产权法本身的权利限制规则。但这些规定有点像“铁路警察各管一段”，缺乏一个完整的解决方案。
标准与专利权保护的冲突问题，应通过完善和修改目前的法律法规，或以司法解释尽快解决：（1）完善反垄断法中关于知识产权滥用规制的法律条款。（2）修改专利法，增加对专利权滥用行为直接的法律规定。（3）通过行政手段解决问题，加强和发挥标准化中专利信息披露制度等专利政策的规制作用。（4）在法律法规未出台前，以最高人民法院司法解释解决法律盲区。
知识产权审判机制
去年6月国务院《国家知识产权战略纲要》提出：“完善知识产权审判体制，优化审判资源配置，简化救济程序。研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。”今年最高人民法院《人民法院第三个五年改革纲要》明确提出：“建立健全符合知识产权案件特点的审判体制和工作机制，在直辖市和知识产权案件较多的大中城市，探索设置统一受理知识产权案件的综合审判庭。”最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略纲要若干问题的意见》明确规定“积极探索符合知识产权特点的审判组织模式，研究设置统一受理知识产权民事、刑事和行政案件的专门知识产权审判庭”。今后一段时期，以建设统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭为主要内容的知识产权审判机制改革，是全国法院面临的课题。本专题就如何理解与完成这一课题分别在理论论证与实践经验上进行了讨论。
孙海龙（中国法学会审判理论研究会知识产权专业理论委员会副秘书长、重庆高院审委会专职委员）：设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭即“三审合一”，符合知识产权审判的内在规律，符合国际惯例，是落实国家知识产权战略和司法改革的重大举措。
采用“三审合一”模式，首先是因为知识产权案件有足够的特殊性。从民事和刑事三类案件的内在联系讲，知识产权犯罪构成只是因为对知识产权更严重的侵害行为被认为具有了对全社会的危害性，符合了刑法规定的侵害程度的数量条件，才进入刑法规范的领域。知识产权审判应遵循先确权——再认定一般侵权——最后认定是否犯罪（严重侵权）即“先民后刑”的审判认知规律。采用“三审合一”模式，有助于解决当前知识产权民事、行政和刑事案件分散审理所存在的管辖权冲突、程序不协调与实体处理冲突。西方发达国家的实践均是如此。
自1996年上海浦东法院率先开展“三审合一”试点至今，全国已有2个高级法院、9个中级法院和14个基层法院开展试点工作。根据立案、审判人员组成、受理案件范围、上诉审安排等等方面不同，有浦东模式、武汉模式、西安模式与重庆模式四种模式。公安、检察和知识产权行政执法部门以及试点法院，均对改革趋势和方向持肯定和欢迎态度，但对个别理论问题和具体操作路径存在争论，核心是知识产权刑事和行政案件管辖是上提中级法院还是下沉基层法院。从专业性与重要性而言，以上提中级法院为宜。这必然引起刑侦和起诉部门的相应调整，需要公、检、法的协调。不过，在直辖市以及经济比较发达、知识产权审判经验积累较多的地区，也可在基层法院实施“三审合一”。
王静（广东高院民三庭副庭长）：广东于2007年开始在广州市天河区、深圳市南山区、佛山市南海区法院开展“三审合一”改革试点。两年中，这些法院组建专门审判机构，调配审判资源，妥善审理案件，提高司法水平。特别是根据知识产权审判需要，在现有法律制度框架中，尝试一些新的做法，比如：根据侵犯商业秘密罪中证据繁多的特点，借鉴民事案件的做法，允许被告人的辩护人庭前阅卷，查阅有关证据，避免庭审时在这方面花费太多时间；不仅在知识产权民事案件中引入专家证人，还在刑事案件审理中引入专家证人出庭，对有关技术问题专门进行解释；改进知识产权刑事、行政案件法律文书的结构，突出说明知识产权权属问题。
“三审合一”改革的意义：一是在适应知识产权案件专业性需求基础上，有助于执法标准的统一与执法权威的树立；二是有助于知识产权民事、行政和刑事不同案件之间的程序衔接和审判效率的提高；三是有利于司法资源的整合；四是有助于促进知识产权司法实践素材的收集和研究，加强了司法审判职能。就最后一点而言，刑事取证优势为其他两类诉讼提供借鉴，民事法律关系审查、侵权认定模式为其他两类诉讼提供借鉴，行政证据审查为其他两类诉讼提供借鉴，刑民交叉、行民交叉案件的审理为“三审合一”机制创新提供重要参考。
曹洁（上海浦东新区法院副院长）：浦东法院1996年设置知识产权审判庭时，在全国率先采用知识产权民事、行政、刑事案件“三合一”模式，去年，上海高院部署在全市受理知识产权案件的基层法院全面实施。浦东法院坚持“三合一”模式，取得较好效果。根据《国家知识产权战略纲要》的要求，至少需在两个方面继续推进知产审判工作：一是横向推进“三合一”的知产审判模式，将更多的涉及知识产权的刑事、行政案件，如因侵犯商标、音像制品著作权构成的非法经营罪、生产销售假冒伪劣产品罪案件，含知识产权因素的工商行政处罚案件，纳入立体审判模式；二是纵向完善知产案件“立审执”各阶段的呼应与衔接。健全案件发现、移送和协调机制，依托区知产联席会议，与公安、检察、功能区等部门联合建立纠纷预警、防范和多元化解机制。同时加强与执行环节的衔接和联合，注重审执兼顾，切实有效保护知产权利人的权利。
（来源:人民法院报 整理：上海高院 丁文联 杨 煜）