陈惠珍　　　 汤丽莉

计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间和精力，是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件应用的普及便利了人们的生产和生活，电脑化程度的提高，使得各行各业及日常生活都离不开计算机软件，广阔的市场前景催生了软件行业的迅速发展。同行之间的激烈竞争以及计算机软件本身存在的开发难、复制易、收益高等特点，使得涉及计算机软件的纠纷日益增多，对计算机软件的知识产权保护问题越来越凸显。根据纠纷类型，可将涉及计算机软件的诉讼划分为合同纠纷、权属纠纷和侵权纠纷三大类，并可根据合同种类及侵权行为的性质做进一步划分。不同类型的计算机软件纠纷适用不同的审理思路。实践中，单纯的计算机软件权属纠纷比较少见，本文主要结合审判实践，分析、阐述合同类和侵权类计算机软件纠纷的审理重点和审理方法。
　　一、合同类计算机软件纠纷的审理思路
　　随着计算机软件应用的普及，涉及计算机软件的开发、转让、许可使用等交易逐渐频繁，相关的合同纠纷时有发生。实践中，单纯的拖欠开发费、许可使用费等的合同纠纷并不多见，即使有，也比较容易审理和解决。争议较大且审理存在难度的主要是因对软件本身的功能、开发需求等约定不明而导致的合同履行纠纷。这类纠纷从表面上看多为主张拖欠开发费、许可使用费等迟延交付的违约之诉，但实际上却是因对履行标准的约定不明或者理解有误引起的纠纷。例如，软件开发合同纠纷中，因开发需求不明而导致双方对软件开发完成情况各执一词；在软件著作权转让或许可使用合同纠纷中，因软件功能瑕疵争议导致的纠纷。审理这类合同纠纷，总体思路是从合同本身出发，根据合同性质、合同目的、对合同条款的解读，并根据合同法的相关规定来明确双方当事人的权利、义务。具体按照以下三个步骤进行审理：
　　（一）明确合同性质
　　不同性质的合同所引发的纠纷，当事人的举证责任和证明内容不尽相同，法院的审理角度也有所不同。因此，审理合同类计算机软件纠纷的首要步骤是明确纠纷所涉的合同性质。在最高人民法院制定的《民事案件案由规定》中，在著作权合同纠纷项下，列有计算机软件开发合同纠纷、计算机软件著作权转让合同纠纷与计算机软件著作权许可使用合同纠纷。实践中，也以这三类合同纠纷居多。对于合同性质的判断，合同名称可以作为参考，但并不是唯一的判断标准。主要应根据合同约定的双方的权利义务、合同标的、履行方式、实际履行情况等综合判断。
　　（二）确定判断违约的依据
　　在履行合同行为的判断中，付款时间、方式是否违反合同约定，交付开发成果或其他合同标的物的时间、方式是否违反合同约定等，还是比较容易判断的。因为当事人对于这些事项在合同中都会有比较直接的约定，对合同文意上的理解也不会有太大的难度。难的是软件应该达到什么样的技术标准和效果，即软件是否符合合同的约定，能否达到合同的目的。在三类软件合同纠纷中都存在这个判断难题，尤其是合同约定不明的情况下。
　　在软件著作权转让合同和许可使用合同纠纷中，因指向的软件一般是确定的，在合同对软件技术标准和功能效果有明确约定的情况下，可以逐项比照以作判断；若合同没有明确约定，则需咨询了解相同行业对同类软件的功能、容错等方面的一般指标，并结合双方订立合同的主要目的，判断争议的软件是否达到或基本达到一般的行业要求和合同目的。
　　在软件开发合同纠纷中，由于本来不存在软件，对于开发的要求和标准会有一个由模糊到逐渐清晰的过程。囿于需求方计算机专业知识的欠缺和开发方对需求方行业情况的隔阂，订立开发合同时可能仅提出一个总体的开发目标，具体的开发需求则随开发的进展逐步明确和完善。这种情况下，双方之间的补充协议、往来函件、会议纪要、备忘录等形式的材料就均成了法院确定软件合格性判断标准的依据。需要注意的是，需求方应当在合理的时间和范围内明确需求，而且所提之需求应当限于合同的总体目标。如果不合理地迟延提出需求，如在已经完成整体开发后再提出对模块组成等的修改需求，或者所提之需求超出合同约定的总体范围，如合同约定的是开发工资计算软件，而需求方又提出客户名单管理的功能需求。这样的需求不应列为判断软件是否合格的标准，否则无疑是不公平地加重了开发方的合同义务。
　　如果经过上述事实审查，仍然无法得出明确的判断标准的，案件审理的重点应转移到举证责任的承担上，即谁应当对明确需求承担责任。按照常理，一般由需求方提出具体需求，如果其无法证明曾清晰地向开发方提出过需求，则应当承担相应的法律后果。当然实际情况复杂得多，需求的明确可能存在于磋商阶段、开发阶段等漫长的过程中，会涉及多次的往返和材料的交接。因此，会有举证责任的多次转移，需要加以仔细地甄别。
　　（三）决定是否启动技术鉴定
　　计算机软件行业的技术发展相当迅速，对软件的功能和技术效果是否符合合同约定的判断，对于作为法律专家的法官来说，是有相当的难度的。因此，往往需要技术鉴定。就技术鉴定问题需要注意把握以下几个方面：
　　一是分析技术鉴定的必要性和可能性。司法鉴定并非计算机软件纠纷案件的必经过程，其仅是查明事实的辅助手段。只有当通过其他的方法无法对事实情况作出判断，而且也同时具有鉴定条件时，才有可能启动鉴定程序。例如，在明确开发需求的情况下，对软件的开发程度进行判断，如果对于某一功能的实现可能性无法依据常识作出判断时，可以借助司法鉴定手段。如果通过征询专家意见或者聘请专家陪审员参与案件审理即可对软件合格性作出判断的，则无需启动鉴定程序。而如果连开发需求都不明确的话，则根本无法启动鉴定程序。
　　二是严格界定技术鉴定的范围。在知产案件审理过程中，涉及专业技术问题时，诉讼中的双方当事人在陈述事实和主张依据时，往往出于趋利避害的本能避重就轻、混淆视听，使得案件事实显得扑朔迷离，剪不断理还乱，这些问题究属技术问题还是一般的事实问题也难以区分。有时法官可能就把这些搞不清的问题一股脑儿当作技术问题交专家处理。但事实上，专家只能解决专业技术中的专业问题。因此，法官在审理中，应该将案件事实按照案件涉及的法律关系的要件进行详细梳理，明确与事实有关的技术问题，然后归纳出需要鉴定的专业技术问题内容。
　　三是鉴定程序的合法性。首先是委托程序的合法问题，如应注意选择鉴定机构的公开、公正、合法，包括鉴定机构的资质审核、回避程序等；其次是鉴定过程的合法性问题，如鉴材的获取、固定，鉴定方法的客观、公正、科学，鉴定文书形式的合法性等。再次是鉴定结论采纳过程的合法性问题，如当庭质证、必要时的专家质询等程序的公开、公正、合法等。
　　二、侵权类计算机软件纠纷的审理思路
　　我国《著作权法》第三条将计算机软件列为作品之一，使软件成为著作权的客体，受著作权法保护。如果计算机软件构成商业秘密，权利人还可通过主张商业秘密的方式保护软件。
　　（一）侵犯计算机软件著作权纠纷的审理思路
　　审理侵犯计算机软件著作权纠纷案件的首要步骤是审查原告的权利主体身份，即原告主张他人侵犯其计算机软件著作权的，应当首先举证证明其是该软件的著作权人。软件著作权归属的认定与一般作品著作权归属的认定既有相同之处又有所区别。相同之处在于：软件著作权属于开发者即创作者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或其他组织为开发者；软件登记机构发放的登记证明文件可以作为权属认定的初步证明；合作开发软件和委托开发软件的著作权归属依据合同约定，委托开发软件无合同约定的，著作权归受托人享有。等等。区别之处在于：计算机软件可能存在是否属于特殊职务作品的问题，是确定归属时需要加以特别注意。
　　侵犯计算机软件著作权的行为有多种，所侵犯之权利内容也不一而足。《计算机软件保护条例》第八条、第二十三条、第二十四条分别列举规定了软件著作权人享有的权利、侵权行为方式及其法律责任。实践中，直接冒名发表、发行、侵犯署名权等直观且易于定性的侵权行为并不多见，较为常见且在审理中存在难度的是侵犯软件复制权的侵权纠纷。另外，破坏软件保护措施系我国著作权法修改后及新的《计算机软件保护条例》实施后增加的一种新的侵犯软件著作权的行为，在事实认定方面存在一定的特殊性。因此，本文主要阐述这两类纠纷的审理思路。
　　1. 侵犯软件复制权的侵权行为
　　根据《计算机软件保护条例》第二十四条规定，侵犯软件复制权的行为包括复制和部分复制两种。实践中，未加改动的全盘复制行为比较少见，这类纠纷的侵权者多数是软件销售者、提供软件预装服务的计算机硬件销售商或者软件终端用户，一旦涉及诉讼，该类侵权者一般对侵权事实不予否认，因此，对于该类案件事实的认定较为简单。审理中较难认定的是比较隐蔽的复制手段，例如，对被侵权的计算机程序做一些伪装性的改动，或者采用被侵权软件的实质部分与侵权人自己开发的部分进行叠加复制。这类侵权行为的实施者往往是具有一定软件开发能力的人或企业，由于在复制过程中采用了一定的技术措施，为法院在判断是否存在侵权时设置了障碍。这类软件侵权纠纷案件中要证明是否存在复制行为往往是相当困难的。坚持对复制行为的直接证明，可能会导致原告因举证不能而败诉，从而使侵权人逃脱法律的制裁，无法达到保护软件著作权的目的。[1]目前，法院在判断侵犯软件著作权方面运用较多的是“实质性相似+接触+排除合理解释”法。
　　由于计算机软件的表达涉及源代码、目标代码、编写语言等专业领域的知识，并不如文学、艺术作品那样容易通过感官直接感受。因此，对于被控侵权软件是否与权利人软件构成实质性相似，往往需要借助司法鉴定手段。法院的主要工作是查明技术内容以外的事实并为司法鉴定做准备。主要包括以下几点：（1）固定侵权证据。由于软件的修改、删除可在瞬间完成，因此对于侵权软件的固定非常重要，必要时法院可根据当事人申请或依职权采取证据保全措施，以固定侵权证据。（2）确定鉴定材料。鉴定的前提是确定鉴定材料，法院必须让双方当事人明确需要鉴定比对的软件版本，这样得出的鉴定结论才可以作为定案的证据。否则，可能因当事人提出鉴材不符要求而导致鉴定结论的无效。而如果双方对鉴材无法达成一致的，也就根本无法进行鉴定。（3）查明“接触”事实。单凭“实质性相似”并不能判断侵权行为。独立开发时的设计巧合、由于可供选择的表达方式有限、应用前人的成果等也可能导致软件程序的相似，不同作者就同一功能开发的软件作品，只要系独立完成应当各自享有独立著作权。所以在认定“实质性相似”后，还要判断“接触”事实。这里的“接触”指被控侵权软件的开发者以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会，例如曾在权利人处工作并参与了权利人软件的开发等。
　　2. 破坏软件技术保护措施的侵权行为
　　技术保护措施，是指权利人主动采取技术手段，保护和管理自己的权利，防止他人的侵权行为。就计算机软件的保护而言，比较常见的技术保护措施包括设置序列号、注册用户名等软加密技术以及附带加密盒、钥匙盘等硬加密技术。由于侵权软件实际由侵权人掌控，权利人很难提供确凿的证据证明侵权人实施了破解行为，有时需要采用事实推定的方法。
　　事实推定是指法官在法律没有明确规定的情况下，根据逻辑规则和经验法则，由已知的案件事实推出待证的案件事实，并且允许当事人提出反证推翻的一种诉讼证明方法。事实推定并不是凭空想象的，必须依据确定的基础事实。对于侵权人破坏软件技术保护措施的推定，应当依据以下事实：（1）权利人为其软件设置了保护措施。即如果没有权利人提供的密码、序列号或者加密硬件，任何人无法正常安装、使用软件。（2）由侵权人实际复制或使用了权利人的软件。（3）侵权人没有避开软件保护措施的合理理由，即权利人未曾向侵权人提供过相应的口令、序列号或加密硬件，侵权人也无法从其他正常渠道获得，且不存在权利人软件出错的情况。只有在上述三项基础事实都明确的情况下，才有可能得出侵权人实施了破坏软件技术保护措施的结论。例如，在原告上海地创网络技术有限公司、上海万格科学器材有限公司诉被告北京万户名媒科技有限公司及其上海分公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案中，原告为其软件设置了序列号作为保护措施，在正常使用软件的情况下，软件被许可使用期限届满后，系统应会根据事先设置的序列号控制信息，要求用户输入新的序列号才能继续使用。但被告在授权许可使用期限届满后，未经原告许可使用新的序列号的情况下仍然继续使用该软件，且无法对其继续使用行为提供合理的解释。因与软件捆绑的网站由被告实际控制，法院基于事实推定原则确认两被告实施了破解软件技术保护措施的侵权行为。
　　（二）侵犯计算机软件商业秘密纠纷的审理思路
　　著作权法只保护作品的表达方式而不保护作品的思想。而对于一些软件而言，其创作过程中体现的算法模型、组织结构、处理流程等构思技巧恰是软件中最有价值的部分，而且对计算机软件来说，表现形式和思想内容有时也很难截然分开。[2]因此，运用著作权法保护计算机软件存在明显的缺陷。而商业秘密法可以弥补这一不足，因为其所强调的是保护对象的不为公知性，即可以是表达、也可以是思想或内容。因此，有些权利人选择以侵犯其软件所含的商业秘密为由向侵权人主张权利。通过何种方式主张保护软件是当事人的权利，但由于著作权法和商业秘密法对软件保护的对象不同，法院在审理这两类不同诉由的案件时，应采用不同的审理重点和审理方法。
　　对侵犯商业秘密案件进行审理时，主要从三方面把握对事实的审查。一是确定密点，即必须由原告明确其所主张的商业秘密的内容。就计算机软件来说，隐含在软件作品形式背后的总体设计思路、编程过程中的控件、函数的使用以及总体设计涉及的信息流、数据流的划分，大小模块的划分以及具体的软件功能的实现及实现方式等，都可能构成商业秘密，但具体的内容必须由原告明确。二是原告主张的商业秘密是否符合法律规定的构成要件，即原告主张权利的内容是否是不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对此，需按商业秘密构成要件进行事实调查，其中关于信息是否非公知的问题，可能需要借助司法鉴定来完成，鉴定的范围和内容应当限定在原告主张的密点是否属于非公知，如属于非公知的，才涉及进行两个软件的比对。三是被告的行为是否侵犯了原告的商业秘密。这包括：（1）对被控侵权软件进行比对，看其是否包含原告软件中的非公知部分。值得注意的是，这里的比对与侵犯著作权案件中，对两个软件表达的全面相似性比对不同，其主要集中在非公知内容的相似性上，比对范围较小，目标也较明确。（2）看被告是否实施了《反不正当竞争法》第十条第一、第二款所列的四类行为。实践中，以违反保密义务披露商业秘密者和获披露一方共同作为被告的情况比较多见。而对于获披露一方而言，只有其存在主观过错时，才承担相应的侵权责任。因此，认定获披露一方的主观过错是审理的难点，法院可以从其身份、专业背景、与披露者的关系等方面综合判断。
　　注释：
　　［1］吕国强主编：《网络与软件案例精选》，上海人民出版社2003年1月，第125页。
　　［2］杨永、何辉利、李颖：“计算机软件法律保护”，载《河北理工大学学报（社会科学版）》2008年2月，第61页。
　　（作者单位：上海市浦东新区人民法院）　　　　　　
　　（责任编辑：张晓都）