一、思考的原由
侵犯他人摄影作品著作权法定赔偿数额的确定，目前各地人民法院并不统一，甚至差距较大。每幅摄影作品的判决赔偿数额，有的法院高达人民币数万元，有的则低至人民币数十元。尽管著作权法以及有关的司法解释、行政法规中对此作了规定，但是比较原则，在具体操作时往往难以把握。
上海法院有这么一个案例：原告系中国摄影家协会会员，系涉案四幅摄影作品的著作权人，其中两幅摄影作品反映的是三峡景色。2002年初，被告曾就代理销售原告摄影作品一事与原告进行了接洽，最终双方未能签订协议。2002年下半年，被告在其网站上载了涉案的四幅摄影作品进行销售。原告认为，被告未经其许可擅自使用前述摄影作品，侵犯了原告对该四幅摄影作品享有的署名权、复制权、发行权和信息网络传播权，据此请求法院判令被告停止侵权，向原告支付四幅摄影作品的使用费人民币84,000元等。
一审法院认为：原告系涉案四幅摄影作品的著作权人。被告未经许可，擅自在其网站上载涉案四幅摄影作品用于销售，侵犯了原告对该四幅摄影作品享有的署名权、复制权、发行权和信息网络传播权，依法应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。鉴于原告的实际损失和被告的获利难以确定，故根据原告的知名度、作品类型、价值、为创作作品所作的投入，被告侵权行为的性质、后果，以及原告为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。判令被告赔偿原告经济损失人民币7.7万元等。
判决后，被告不服而上诉。二审法院认为：一审认定被告侵犯了原告系争摄影作品的著作权，判令被告承担相应的民事责任，并无不当。但一审判令上诉人赔偿被上诉人经济损失的数额过高，应予适当调整。最后判令被告赔偿原告经济损失(包括合理费用)人民币1.7万元等。
上述一、二审法院关于侵犯他人摄影作品著作权法定赔偿数额的判决结果差距很大。
二、相关情况的调查
(一)对摄影作品相关判决的比较
经查阅北京法院网上公布的生效判决，北京法院在2003年至2006年间审结的关于摄影作品的著作权侵权并判决赔偿的案件共计13件。其中，北京高院审结的有8件，北京一中院审结的有2件，北京二中院审结的有2件。
这些案件中，被侵权的摄影作品有的是被用于报纸上的商业广告，有的是被用于产品宣传册、宣传单中，有的是被用于书刊中，有的是被用于光盘的封底，有的是被用于在网上转载或网页上等。
这些案件中，对每幅摄影作品的每个侵权行为判决赔偿的最高数额为人民币8,500元；最低数额为人民币97元(注：所谓“每幅摄影作品的每个侵权行为”是指一幅作品在一本书或者一份报纸上刊登为一个侵权行为，如在两份不同的报纸上刊登则为两个侵权行为，相应的赔偿数额也不同。另外，赔偿数额的计算已经包括了合理费用，下同)。其中，对被侵权每幅作品判决赔偿5,000元以上的有2件，约占案件总数的15.38％；判决赔偿5,000元以下至2,500元的有3件，约占案件总数的23.08％；判决赔偿2,500元的有8件，约占案件总数的61.54％。另外，北京法院的判决数额似有逐年下降的趋势。
上述案件的判决均是根据案情酌情确定的赔偿数额。
经查阅上海高院的生效判决，上海法院在2002年至2006年间审结的关于摄影作品的著作权侵权并判决赔偿的案件共计有15件。侵权使用的方式与北京基本相同。
这些案件中，对每幅摄影作品的每个侵权行为判决赔偿的最高数额为人民币25,000元；最低数额为人民币192元。其中，对被侵权每幅作品判决赔偿1万元以上的有6件，约占案件总数的40％；判决赔偿1万元以下至5,000元的有2件，约占案件总数的13.3％；判决赔偿5,000元以下至2,500元的有1件，约占案件总数的6.7％。判决赔偿2,500元以下的有6件，约占案件总数的40％。另外，上海法院的判决数额也似有逐年下降的趋势。
上海法院上述案件的判决也均是根据案情酌情确定的赔偿数额，其中，2件案件参考了版权局公布的《美术出版物稿酬标准》。
综上比较可以看出：上海法院对被侵权每幅作品判决赔偿的数额远高于北京法院判决。其中最高数额约高2.94倍。最低数额约为1.98倍。近两年，虽然上海法院和北京法院的判决数额都呈逐年下降的趋势，但上海法院的判决数额仍远高于北京法院的判决数额。这反映了两地法院对法律精神的理解和法律适用的把握方面的差距。
(二)对相关行业情况的了解
据了解，摄影作品的使用费因各地区经济发展状况的不同而有所不同。上海地区摄影作品使用费的情况是：1、摄影作品在刊物封面上的使用费一般为人民币800元至5,000元，在刊物封底的使用费一般为人民币500元至3,000元。在内页的使用费一般为人民币300元至2,000元。当然，该使用费确定的依据主要是该刊物的市场需求量。在有影响的、发行量大的刊物上使用价格相对较高。2、风景作品与静物作品的使用费不一定有差异，好的静物作品并不比风景作品低。3、关于底片问题，一般来讲，底片对于摄影师来讲十分重要，摄影师不会轻易将底片交给图片公司。如果摄影师将底片交给网络图片公司，说明摄影师有同意该图片公司展销自己作品的意思。对网络图片公司来讲，没有底片，客户使用时会影响画面的质量，难以销售。另外，有底片，则说明图片的权属是明确的，客户使用也放心。
(三)结论
通过对上述有关法院的判决结果、法律、行政法规等有关规定以及行业内有关情况的了解，结论似乎是：北京法院的判决结果更科学合理一些，因为北京法院的判决更接近参照正常许可使用费来计算赔偿额。
三、应具体考虑的因素
通过对上述有关法院的判决情况和摄影行业的情况分析，以及根据法律法规的有关规定，笔者认为，在判决确定法定赔偿数额时，应该结合案件的具体情况，考虑以下几方面的因素：
(一)作品的类型
应该考虑摄影作品的珍贵性、摄影作品的拍摄难度、摄影师的水平(这涉及到摄影作品的质量)。摄影作品使用费的价格并不能仅以被摄对象来确定，而往往是以与摄影师的摄影技术有关的图片质量来确定的。简单静物的摄影作品不一定比风景优美的摄影作品的使用费价格低。另外，摄影作品的使用价格与市场需求量有关。市场需求量大，其使用费价格相对较高。且不同地区的使用费标准，因经济发展状况的不同而有所不同。
(二)合理使用费
专利法第六十条规定：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。因此，参照正常许可使用费计算赔偿额，不失为一种简单易行并公平合理的办法。据了解，这也是欧洲大陆法系国家最为推崇的办法。著作权侵权案件中，当权利人的实际损失与侵权人的违法所得均难以计算时，这种计算赔偿额的方法也应用在著作权侵权案件中，也应是一种简单易行并公平合理的办法。
但是，上述规定也只是一种原则性的规定，由于作品的具体情况千差万别，所以在没有具体标准可套用的时候，不同案件中的使用费的确定就比较困难。因此，在确定具体的使用费时，还要考虑以下几个因素：
1、法律法规的有关规定。1984年12月1日国家出版局发布的《美术出版物稿酬标准(试行)规定》，以及1990年7月10日国家版权局“关于适当提高美术出版物稿酬的通知”等规定中有关美术和摄影作品的付酬标准及可调整的幅度范围，是确定使用费的参考标准之一。
2、行业内的有关规定及行业惯例。行业内的有关规定及行业惯例往往比较公平合理和符合实际情况，这些规定和惯例往往将作品的质量、作品使用的具体情况、在市场的需求量、各地区经济发展状况等不同因素均予以考虑，因而不但公平合理，而且在行业内具有一定的权威性。在没有具体标准可套用的时候，参考行业内的有关规定及行业惯例来确定有关摄影作品使用费往往比较具有说服力。
3、当事人双方曾就有关费用进行过协商的有关证据等。这些证据是在当事人双方的关系处于平稳阶段而形成的，因而具有较高的可采信度。本文前述上海法院案例中，二审法院另查明：被上诉人方于2005年10月28日给上诉人的“律师函”中提到，被上诉人让有关杂志社和广告公司使用有关摄影作品的使用费是：“一次性使用图片每幅人民币1200元整”；一审庭审中被上诉人陈述的使用费是：“封面是1200元，内页400元，再小的是20～30元。”因而，二审判决也将这些情况作为认定系争摄影作品使用费标准的依据，是比较合理的。
(三)侵权行为性质
侵权行为的性质包括当事人的主观过错程度以及其侵权行为的严重程度等，它是确定侵权赔偿数额的一个重要因素。对这一因素的判断要结合案件事实中当事人的具体行为。在上述上海法院案例中，首先，上诉人确实曾主动就代理销售摄影作品的事宜与被上诉人进行过洽谈。此后被上诉人也曾向上诉人提供摄影作品的底片，上诉人由此对摄影作品的底片进行扫描并上载其网站。只是上诉人是在双方并未洽谈成功的情况下，擅自将系争摄影作品上载其网站对外销售。其次，上诉人也向被上诉人汇寄过有关销售款项。从摄影行业的惯例来看，如果摄影师将底片交给对方当事人，说明该摄影师有同意对方当事人展销自己作品的意思。二审判决综合上述情况认为，上诉人的主观过错程度以及其侵权行为的严重程度是有限的，并非很严重，因而在判决赔偿数额时也考虑了这一因素。
(四)侵权行为后果
从上述上海法院案例的证据来看，上诉人虽将系争四幅摄影作品在网上进行了展销，但除了根据上诉人自认的向被上诉人汇寄的有关销售款项推定上诉人销售了系争四幅摄影作品外，尚无证据证明上诉人还进行了其他的针对系争四幅摄影作品的销售行为。而且，上诉人处并未保留系争作品底片的事实，说明这对摄影作品对外销售会有一定的影响。也无充分证据反映上诉人的侵权行为已经造成了严重后果。
(五)考虑执法统一和总体平衡的问题
近几年来，我国各地方人民法院对本案涉及的著作权侵权赔偿数额的确定很不统一，差异较大。从上述北京和上海两地法院的判决情况可见一斑。因此，执法的统一性和总体的平衡性问题，应该是我们在审判实践中予以认真考虑的一个重要因素。当然，执法统一和总体平衡是一个动态的问题，即：我们在审判实践中考虑执法统一和总体平衡的同时，要注意将“统一”和“平衡”逐步推向一个更加合理的高度。只有这样，我们对于侵犯他人摄影作品著作权法定赔偿数额的确定，才更加让人信服。
(作者单位：高级人民法院民三庭)
(责任编辑：张晓都)