来源：人民法院报  作者：于 鹏（整理）       由上海市第一中级人民法院和上海市法学会联合举办的第25次“青年法学沙龙暨知识产权刑事案件法律适用研讨会”近日在上海举行。来自司法实务部门和法学界的专家、学者，围绕判断“注册商标种类”的依据、对商业秘密权利人“重大损失”的认定方法、共同犯罪中不同销售方式犯罪数额的计算等热点和难点问题，展开了充分的交流和有力的论证。具体内容综述如下：         一、注册商标证是否判断“注册商标种类”的依据     根据有关司法解释的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”的情形之一，构成“假冒注册商标罪”。那么，何为“两种”以上的注册商标？对于有的被告人在同一种商品上使用商标权利人注册的两个商标，即文字商标和图形商标，且该两个商标核定使用的商品类别相同的行为，是认定侵犯了一种抑或两种商标，研讨中存在以下不同观点：     上海市浦东新区人民法院民三庭庭长陈惠珍认为，虽然涉及两个注册商标，由于两个注册商标核定使用的商品类别相同，且权利人为同一家公司，实质上反映了特定商品的同一来源，应当认定为“一种”商标。如果我们纯粹按照注册的商标证数量去判断，则必然造成同样是假冒一个商标权利人的一种商品的行为，仅因权利人对于该商品注册的商标数量多寡，而产生是否构成犯罪的评价差异。     华东理工大学法学院院长助理刘源认为，司法解释所规定的“两种”以上的注册商标，应当理解为是指“两个”以上的注册商标。以三星手机为例，三星手机上既有“三星”标志也有“Anycall”标志。如果假冒者仅使用其中一个商标，其仿真程度就不够高，消费者就容易辨别。因此，从有利于保护法益的角度说，应当将上述假冒行为认定为假冒“两种”商标。        二、如何认定商业秘密权利人的“重大损失”     根据刑法第二百一十九条的规定，“给商业秘密的权利人造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的必备构成要件之一。虽然有关司法解释对“重大损失”的数额作了明确规定，即给权利人造成损失数额在50万元以上的，即达到定罪标准。但是，司法解释对于如何计算权利人的损失却没有予以明确。     上海市杨浦区人民检察院金融检察科副科长何涛认为，从有利于实践操作的角度来看，应以侵权者所获利润作为商业秘密权利人“重大损失”的计算依据，以毛利润作为计算依据更为可取。     上海市高级人民法院刑二庭副庭长肖晚祥认为，“给商业秘密权利人造成重大损失的”情况非常复杂，应当具体情况具体分析。针对不同的案情应有不同的计算标准，对于损失的评价维度也不能局限为一种。该计算标准既包括权利人的直接损失、利润的减少或侵权人所获得的利润，也包括权利人的研发费用。在选用计算标准时，应根据不同的案情、不同的社会危害性来做一个具体的判断。        三、共同犯罪中不同销售方式可否按照一个实际销售价格计算犯罪数额     根据有关司法解释的规定，在销售假冒注册商标的商品案件中，认定销售金额，首先要按照实际销售价格计算；未销售的侵权产品，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。在共同犯罪中，两名被告人分别销售同一批假冒商品。被告人甲在网店进行销售，网上交易平台显示有实际销售价格；被告人乙在实体店内进行销售，没有证据证明销售价格也无标价，案发时，查获大量未销售的假冒商品。对于被告人乙的计价标准，研讨中存在以下不同观点：     上海市嘉定区人民检察院研究室副主任王春丽认为，对于两名被告人已经及尚未销售的假冒商品均应按被告人甲的实际销售价格计算，以避免在相同时间段，销售同批侵权商品，因采用不同的认定标准而导致两者的量刑不同。     陈惠珍法官认为，既然司法解释明确规定了可以按照实际销售价、标价或被侵权产品的市场中间价等计价标准来进行计算，那么，本案例就应分别不同情形按照不同的计价标准来认定。在实践中，网店的销售价格往往低于实体店，因此，据实按照不同计算标准认定犯罪数额，具有合法合理性。        四、对“发行”的理解     根据刑法第二百一十八条的规定，“以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。对于被告人销售盗版光盘的行为，司法实践中一般定性为销售侵权复制品罪。而2011年“两高”出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。由此容易造成刑法第二百一十七条和第二百一十八条的混同。     上海市协力律师事务所主任游闽健认为，根据《意见》来看，刑法第二百一十八条完全可以删除，因为《意见》中的解释，已经将“发行”的涵义扩大到“零售”了，第二百一十八条已经没有存在的必要。目前，在司法实践中根据不同案件情况分别适用刑法第二百一十七条或者第二百一十八条都没有错误。     上海市社会科学院法学研究所助理研究员涂龙科认为，可以用法条竞合的处理方法来解决这个问题。由于“销售”是一种特殊的行为，相对于第二百一十七条，第二百一十八条属于特别法。如果有销售行为，可以按照“特别法优于普通法”的适用原则处理。     肖晚祥法官认为，对于“发行”的含义应该用体系解释的原理进行解读。由于著作权法对于制作之后的出租或展销是否构成发行存有争论，因此，《意见》对“发行”所作的解释，是要解决侵权行为的制作者在什么情况下构成发行行为的问题。至于二道贩子、三道贩子，还是应该适用2007年“两高”出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定。     上海市宝山区人民检察院研究室助理检察员谢杰认为，侵犯著作权的产品经非法复制后的首次销售行为是发行，其后续的销售行为就纯粹是销售，即刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品。     上海市第一中级人民法院副院长黄祥青认为，在涉知识产权犯罪案件中，不同类型的侵权行为确实表现出不同的数额种类。如侵权者非法获利额、权利人实际损失额或者权利人技术研发成本额等。从实际情况看，要确立一个统一的犯罪数额认定标准是有难度的。因此，区分不同侵权行为类型，以权利人的利益即法益受到侵害的实际情况分别认定犯罪数额是适宜的。比如，科研单位研发的目的并非自己投入生产，而是通过转让商业秘密获利。那么在遭遇窃取行为之后，研发者产生的损失就不能仅仅按照研发成本进行计算，而是应以转让费用计算更加切合权利人的损失。在权利人将研发技术自己投入生产的情况下，窃取行为导致权利人的市场份额被挤压，这时可能会产生两个数额：即侵权者的非法获利额和权利人的市场份额被挤占而计算出的损失额。一般说来，选择后者更能体现对法益的保护力度。因侵权者为了挤占市场份额，往往存在故意压低价格销售获利的情况。当然实践中也存在不少为了生计而少量、低价销售盗版光盘等侵权产品的行为，对此按照违法所得计算犯罪数额，而不按照权利人的实际损失计算，这也是符合我国国情和对知识产权进行适度、有效保护政策的。     同济大学法学院教授朱雪忠建议，知识产权的刑事保护应当适度。过于降低知识产权刑事保护的门槛会产生许多不良的影响，不能为了保护而忽视具体国情，不能威胁一些人特别是弱势群体的基本生活。应充分发挥上海法院“三审合一”的审判优势，使实践中的许多问题通过协调解决。