一审：北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1241号
　　二审：北京市高级人民法院（2010）高行终字第1118号行政判决书
　　[案情与裁判]
　　原告（二审上诉人）：山西杏花村汾酒厂股份有限公司（简称山西杏花村公司）
　　被告（二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）
　　第三人：安徽杏花村集团有限公司（简称安徽杏花村公司）
　　起诉与答辩
　　2002年2月28日，安徽杏花村公司在第31类树木、谷（谷类）、酿酒麦芽等商品上提出“杏花村”商标（简称被异议商标），后被初步审定公告。被异议商标公告异议期内，山西杏花村公司以其在第33类酒商品上注册的“杏花村”商标（简称引证商标）为驰名商标为由申请对被异议商标不予核准注册。2010年1月11日，商标评审委员会作出商评字[2010]第186号《关于第3102476号“杏花村”商标异议复审裁定书》（简称第186号裁定），对被异议商标在树木、谷（谷类）等商品上予以核准注册，在酿酒麦芽商品上不予核准注册。
　　山西杏花村公司2010年3月24日提起诉讼称：首先，其引证商标具有显著性，且已经是驰名商标，安徽杏花村公司的被异议商标与引证商标近似，极有可能误导公众，致使原告的利益受损。其次，被异议商标在树木、谷（谷类）等商品上亦不应予核准注册。被异议商标与引证商标指定使用的商品虽然不相同或类似，但一般消费者并不具备商品分类和区分标准的专业知识，两商标并存易使消费者混淆误认商品的产源，致使山西杏花村公司的利益可能受到损害。综上，山西杏花村公司请求：撤销商标评审委员会作出的第186号裁定。
　　商标评审委员会辩称：引证商标在相关领域和时限内的知名度不能使其当然取得在其他领域的绝对保护。被异议商标指定使用的第31类树木、谷（谷类）等商品与引证商标核定使用的第33类白酒等商品在生产方式、销售渠道、服务对象等方面区别较大。加之，“杏花村”并非山西杏花村公司独创，其显著性因不是独创而相对较弱，“杏花村”商标虽在酒商品上具有一定的知名度，但亦难以认定被异议商标在树木、谷（谷类）等商品上的注册和使用，会误导公众，损害山西杏花村公司的合法权益。因此，被异议商标的注册未构成《商标法》第十三条第二款规定的复制、摹仿他人驰名商标的情形。
　　安徽杏花村公司述称：对于驰名商标的跨类保护范围，并不能仅凭主观臆断，而要强调客观判断标准，即要求“使相关公众对商品或者其经营者产生相当程度的联系”，而不能是程度不高的“联想”。因杜牧《清明诗》闻名于世的“杏花村”首先是历史文化的一部分，山西杏花村公司基于“杏花村”所获得的驰名商标权利并不是无限的。被异议商标指定使用的第31类树木、谷（谷类）商品与引证商标核定使用的第33类白酒、含酒精饮料（啤酒除外）商品根本不可能产生混同，公众绝无可能将这两类商品混淆，公众也不可能因此认为山西杏花村公司与安徽杏花村公司之间存在某种关联关系。
　　一审审理查明
　　1980年12月15日，杏花村汾酒厂提出引证商标一（见下图）注册申请，其专用期限经续展至2013年2月28日，核定使用商品为第33类的白酒。引证商标一的现注册人为山西杏花村公司。
　　1996年7月15日，山西杏花村公司提出引证商标二（见下图）注册申请，并于1997年8月21日被核准注册，专用权期限经续展至2017年8月20日，核定使用商品为第33类的含酒精的饮料（啤酒除外）。
　　2002年2月28日，安徽杏花村公司提出被异议商标（见下图）注册申请，指定使用商品为第31类的树木、谷（谷类）、植物用种苗、活动物、鲜水果、新鲜蔬菜、植物种子、饲料、酿酒麦芽、植物，2002年9月28日被初步审定公告。
　　在法定异议期限内，山西杏花村公司针对被异议商标向商标局提出商标异议申请。2006年9月13日，商标局作出第2785号裁定，对被异议商标予以核准注册。
　　山西杏花村公司不服第2785号裁定，向商标评审委员会提出复审申请。
　　2010年1月11日，商标评审委员会作出第186号裁定。该裁定认为：山西杏花村公司提交了其“杏花村”商标被认定为驰名商标的证书，安徽杏花村公司对山西杏花村公司的“杏花村”商标构成驰名商标的事实亦未予否认，因此，商标评审委员会对此事实予以认可。被异议商标为文字“杏花村”，与山西杏花村公司引证商标一的主要认读部分、引证商标二的文字相同，属于近似的标识。因此，本案的焦点问题在于非类似商品上提出注册申请的被异议商标是否会误导公众，致使山西杏花村公司的商标权益可能受到损害。对于混淆、误导可能性的判定，应当综合考虑引证商标的知名度、独创性以及被异议商标与引证商标各自使用的商品的关联程度。山西杏花村公司的“杏花村”商标核定使用的第33类白酒、含酒精饮料（啤酒除外）商品与被异议商标指定使用的第31类树木、谷（谷类）等商品在生产方式、销售渠道、消费对象等方面区别较大。加之“杏花村”一词并非山西杏花村公司所独创，尚难以认定被异议商标在树木、谷（谷类）等商品上的注册和使用，将造成消费者的混淆误认，以致使山西杏花村公司的利益受到损害。被异议商标指定使用的酿酒麦芽商品与各引证商标核定使用的白酒、含酒精饮料（啤酒除外）商品在生产过程中具有密切的联系，因此，被异议商标使用在酿酒麦芽上易使消费者产生混淆误认。商标评审委员会依照《商标法》第十三条第二款、第三十三条、第三十四条、第四十一条之规定，裁定：被异议商标在树木、谷（谷类）等商品上予以核准注册，在酿酒麦芽商品上不予核准注册。
　　一审判理和结果
　　北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第十三条第二款中混淆、误导可能性的判断，应当综合考虑引证商标的知名度、独创性以及被异议商标与引证商标各自使用的商品的关联程度。本案中，虽然山西杏花村公司的“杏花村”商标在酒类商品上已经成为驰名商标，但是，鉴于“杏花村”一词并非山西杏花村公司所独创，且山西杏花村公司的“杏花村”商标核定使用的第33类白酒、含酒精饮料（啤酒除外）商品与被异议商标指定使用的第31类树木、谷（谷类）等商品在生产方式、销售渠道、消费对象等方面区别较大，被异议商标在树木、谷（谷类）等商品上的注册和使用并不会造成消费者的混淆误认，致使山西杏花村公司的利益受到损害。因此，被异议商标在树木，谷（谷类）商品上的注册并未违反《商标法》第十三条第二款之规定。北京市第一中级人民法院依照《行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第186号裁定。
　　上诉与答辩
　　山西杏花村公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求：撤销原审判决并依法改判。其主要上诉理由是：1．原审判决认定事实的标准不合法。原审判决认为《商标法》第十三条中混淆、误导可能性的判断，应当综合考虑引证商标的知名度、独创性以及被异议商标与引证商标各自使用的商品的关联程度，这一认定标准不符合《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条和《商标法》第九条的规定。上述司法解释和商标法要求在判断是否损害驰名商标所有人的利益的标准是显著性、知名度和关联性，没有要求引证商标具有独创性。山西杏花村公司在原审诉讼中已经加以阐明，原审法院对此置之不理，仍采用第186号裁定中的“知名度、独创性和关联性”的标准，因此原审判决的认定标准缺乏法律依据。2．原审判决对事实的认定只强调没有法律依据的“独创性”，而回避了“显著性、知名度和关联性”的事实。引证商标一“杏花村”为驰名商标，具有极高的知名度，对“杏花村”的使用已经产生并具有唯一对应于山西杏花村公司产源的标识性效果，一提到“杏花村”，人们便认为是山西杏花村公司，如果准许被异议商标注册，易使消费者误认为和山西杏花村公司有某种联系。虽然引证商标和被异议商标的指定使用商品分属不同类别，但都是食品类，都可以通过超市、食品店、副食店销售，都是人们生活用品，因此构成类似商品，原审判决认定上述商品在生产方式、销售渠道、消费对象等方面区别较大，显然是错误的。3．原审判决认定事实和适用法律错误。原审判决认为被异议商标的注册、使用并不会造成消费者的混淆和误认，致使山西杏花村公司的利益受到损害。这一认定属于主观臆断，缺乏事实和法律依据，《商标法》第十三条第二款规定的“致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”只是一种可能性，只要有可能就构成“混淆、误认”，因此原审判决的上述认定没有依据。4．被异议商标系地名商标，不具有显著性。根据《商标法》第十一条的规定，应不予注册，但原审判决对此一字不提，属于适用法律错误。
　　商标评审委员会和安徽杏花村公司服从原审判决。
　　二审判理和结果
　　北京市高级人民法院认为：“杏花村”与酒的联系，并非始自山西杏花村公司对引证商标的使用、宣传。杜牧的著名诗句早已使人们将“杏花村”与酒商品联系在一起，山西杏花村公司利用这种早已存在的联系建立引证商标一在酒类商品尤其是汾酒商品上的知名度并使之成为驰名商标，但由此对引证商标一的保护也不应不适当地扩大，尤其是不应当禁止他人同样地从杜牧诗句这一公众资源中获取、选择并建立自己的品牌，只要不会造成对引证商标一及山西杏花村公司利益的损害即可。安徽杏花村公司在树木、谷（谷类）等商品上申请注册被异议商标，并不足以导致相关公众误认为该商标与引证商标一存在相当程度的联系，从而减弱引证商标一的显著性或不当利用引证商标一的市场声誉。被异议商标的申请、注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定。因此判决：驳回上诉，维持原判。