一审：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2011）滨知刑初字第0002号（2011年6月7日）
二审：江苏省无锡市中级人民法院（2011）锡知刑终字第0001号（2011年7月5日）
【案情】
原公诉机关：江苏省无锡市滨湖区人民检察院
上诉人（原审被告人）：鞠文明
上诉人（原审被告人）：徐路路
原审被告人：华轶
一审人民法院经审理查明：被告人鞠文明于2007年在无锡市信捷科技电子有限公司（以下简称信捷公司）担任研发部硬件工程师期间，未经信捷公司许可，擅自下载、保存了包括由无锡耐拓软件有限公司（以下简称耐拓公司）享有著作权并许可信捷公司使用的OP系列人机监控软件V3.0在内的部分软件。2008年8月，被告人鞠文明与被告人徐路路、华轶合谋，用其非法获取的上述OP系列人机监控软件V3.0生产与信捷公司同类的文本显示器以牟利，由被告人华轶利用被告人鞠文明非法获取的OP系列人机监控软件 V3.0,提取并整合了其中使用于信捷公司开发的OP320-A型文本显示器上的目标程序（即下位机.BIN文件），提供给被告人鞠文明、徐路路用于生产 TD100型、TD307型文本显示器。2008年12月至2010年10月间，被告人鞠文明、徐路路将被告人华轶整合提取的上述目标程序烧写至上述文本显示器的 CPU芯片内，生产TD100型、TD307型等型号文本显示器2045台对外销售，销售金额计人民币448465元。2010年9月，原信捷公司员工孙兴圣（另案处理）亦参与销售上述文本显示器。2010年10月21日，被告人鞠文明、徐路路、华轶被公安机关抓获。被告人鞠文明、徐路路在取保候审期间，于2010年10月至2011年3月间，伙同孙兴圣继续用上述方法生产上述文本显示器计114台对外销售，销售金额计人民币25200元。
公诉机关认为：被告人鞠文明、徐路路、华轶应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告人鞠文明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人徐路路、华轶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
被告人鞠文明、徐路路辩称：（1）鉴定书只是比较了文本显示器计算机芯片上的部分功能区而不是全部功能区，其鉴定结论不能作为定案依据；（2）其生产销售的文本显示器下位机软件与信捷公司生产的文本显示器下位机软件并不相同，不构成侵犯著作权罪。
被告人华轶对公诉机关的指控未提出异议。
被告人鞠文明的辩护人辩护意见是：（1）鉴定书对鉴定样本的形式和取得方式未作出相应说明；且鉴定未就整个软件作全面的比对，仅仅抽取其中的部分内容进行比对，故起诉书指控的事实不能成立，被告人鞠文明无罪。（2）本案非法经营数额的认定应当扣除文本显示器的自身成本。
被告人徐路路的辩护人辩护意见是：鉴定书“实质相同”不是刑法意义上的复制。被告人徐路路是在对包括信捷公司产品在内的同类产品吸收借鉴的基础上对文本显示器的硬件进行的改进制作，其行为属于修改或剽窃，不构成对计算机软件著作权的侵权犯罪。
【审判】
江苏省无锡市滨湖区人民法院经审理认为：被告人鞠文明、徐路路、华轶以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人鞠文明、徐路路、华轶犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权的犯罪行为发生在2011年4月30日以前，依照《刑法》第12条第1款之规定，应当适用2011年4月30日以前的《刑法》。
对于被告人鞠文明、徐路路及其辩护人针对鉴定书所提出的异议，法院认为：计算机程序包括源程序和目标程序，两者虽然表现形式不同，但实现的功能可以相同，两者可以通过一定的形式转换。实现同一功能可转换的源程序和目标程序应当视为同一作品。现控方证据能够证实，鞠文明所谓自主开发的下位机驱动程序，实际上是在涉案OP系列人机监控软件V3.0下位机程序基础上进行少量改动而完成的，尽管二者在局部的功能和表现形式上有所不同，但二者的目标程序、源程序实质相同，可以确认该下位机驱动程序是对OP系列人机监控软件V3.0软件中下位机程序的复制。故二被告人及其辩护人对鉴定结论的实质要件所提出的异议，不能成立。另外，鉴定中心系根据委托人无锡市公安局滨湖分局（以下简称滨湖公安局）提供的鉴材和样本进行的比对鉴定，而滨湖公安局提供的鉴材又系在鞠文明处查获的涉案文本显示器，其比对样本又为受害人信捷公司含有OP系列人机监控软件V3.0下位机程序的同类产品，且被告人鞠文明、徐路路、华轶又都在鉴定结论通知书上签字，未对鉴定结论提出异议，故辩护人对鉴定书的形式要件所提出的异议，法院亦不予支持。
被告人鞠文明、徐路路及其辩护人关于其下位机驱动程序系其自主开发的软件，故在其生产的文本显示器上使用该程序不构成复制他人著作权、不应认定为犯罪的意见，与司法鉴定部门所作出的鉴定结论不符，法院不予支持。
关于被告人鞠文明的辩护人提出的本案非法经营额的认定应当扣除文本显示器自身成本的意见，因本案被侵权的计算机软件的载体就是文本显示器，三被告人正是通过在这一载体上复制他人享有著作权的计算机软件以牟取不当利益，故本案非法经营数额应为三被告人生产、销售的文本显示器的实际销售金额，对上述辩护意见法院不予采纳。
被告人鞠文明在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人徐路路、华轶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人鞠文明、徐路路在取保候审期间不思悔改，仍继续从事侵权文本显示器的生产、销售，主观恶性较深，社会危害性较大。被告人华轶虽未主动归案，但在公安机关侦查阶段如实供述了自己的罪行，依照《刑法》第67条第3款的规定，可以从轻处罚。其在庭审中又自愿认罪，悔罪态度较好，可酌情予以从轻处罚，对其宣告缓刑。
据此，江苏省无锡市滨湖区人民法院依照2011年4月30日以前的《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第六十七条第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出（2011）滨知刑初字第0002号刑事判决：被告人鞠文明犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十二万元；被告人徐路路犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人华轶犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；三被告人的违法所得予以追缴没收；查获并扣押在案的侵权文本显示器成品等与犯罪有关物品，予以没收。
鞠文明、徐路路不服一审判决，向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。
鞠文明称一审所依据的鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在错误，本案非法经营数额中应当扣除TD100型文本显示器的销售额以及硬件成本，请求二审改判其无罪或发回原审法院重审。
徐路路称鉴定结论“实质相同”并非刑法意义上的“复制”，其行为仅应承担民事责任，请求二审改判其无罪或发回原审法院重审。
江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：关于上诉人鞠文明提出的“鉴定书在程序、内容、比对方法等方面存在错误”以及上诉人徐路路及其辩护人提出“鉴定方法存在重大错误，涉案文本显示器目标程序与著作权登记证书载明的软件不相同”的上诉理由和辩护意见，二审法院认为：（1）根据鞠文明、华轶所作的供述，其销售的文本显示器在出厂时没有上位机程序，仅有下位机程序。上位机程序一般由客户从网上下载，结合鉴定书内容、文本显示器的功能特点以及上、下位程序的作用，可以认定作为鉴材提交鉴定的文本显示器无上位机程序，不存在鞠文明及其辩护人提出鉴定机构比对了上位机程序导致结论错误的情形。同时，鞠文明及其辩护人所称的鉴定样材、鉴材的存储器构成及比对结果仅有其陈述及所谓的分析，无其他相关证据证实，不能推翻鉴定书所作结论。（2）耐拓公司作为0P系列人机监控软件V3.0的著作权人、信捷公司作为该软件的独占许可实施人，依照《计算机软件保护条例》第8条第1款第（3）项的规定，有权行使修改权对软件进行更新。耐拓公司、信捷公司对修改后的软件同样享有著作权，其提供的目标程序作为比对样本正确。耐拓公司的著作权登记证书不等同于其仅就登记内容享有著作权，而且无证据证明甚至怀疑信捷公司提供的程序系按照鞠文明生产、销售文本显示器中的程序修改后提交鉴定。事实上，本案现有证据足以认定鞠文明利用不正当手段复制信捷公司文本显示器的软件程序。故对于其样材收集程序不合法的辩解和辩护意见法院不予采纳。（3）鉴定书在委托鉴定事项、鉴定材料、分析说明等方面对此次鉴定过程均有详细的说明，其后附件亦有鉴材文本显示器照片和样材目标程序。委托鉴定事项明确为“滨湖公安局提供的文本显示器与信捷公司0P320-A文本显示器的目标程序是否相同或实质相同”，而文本显示器中的下位机驱动程序就是目标程序。所谓“上位机程序”为应用程序，并非此次鉴定比对的对象，不存在鞠文明及其辩护人所主张的将下位机程序与上位机程序混合比对的情况。鉴定方法系通过鉴定机关将作为鉴材样材的两个目标程序分别反编译为汇编代码，提取其中以实现对机械设备进行监控信息处理功能的代码进行比较、分析，鉴定方法正确。综上，对于鞠文明、徐路路关于鉴定书鉴定结论错误、鉴定程序违法，该鉴定书不能作为证据使用的辩解不予采纳，对其重新鉴定申请亦不予支持。
关于鞠文明提出“本案非法经营数额中应当扣除TD100型文本显示器的销售额以及硬件成本”的上诉理由和辩护意见，二审法院认为：关于TD100型文本显示器的销售额的问题：（1） TD100型、TD307型文本显示器的下位机程序均系由华轶通过整合、修改0P320-A文本显示器目标程序的手段获取，鞠文明、徐路路与华轶对此亦予以认可，该行为均已侵犯了涉案计算机软件著作权。（2）根据鞠文明、徐路路及华轶的供述，TD307型系在TD100型基础上修改而成，TD100型文本显示器下位机程序与信捷公司文本显示器下位机程序的相似度高于TD307型文本显示器下位机程序，故TD100型文本显示器的销售额亦应计入非法经营数额。关于硬件成本问题：（1）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条明确了“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；（2）涉案文本显示器的价值主要在于实现其产品功能的软件程序，而非硬件部分，涉案软件著作权价值为其主要价值构成，以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据，具有合理性。所以，鞠文明所提出的该上诉理由缺乏事实和法律依据，法院不予采纳。
关于上诉人徐路路提出“鉴定结论‘实质相同’并非刑法意义上的‘复制’，其行为仅应承担民事责任”的上诉理由和辩护意见，二审法院认为：（1）本案鉴定结论确认涉案文本显示器的目标程序与信捷公司0P320-A文本显示器目标程序实质相同，系复制了实现产品功能、用途的最重要的源代码，两者虽然有一定的不同之处，但该行为仍为著作权法意义上的复制行为，且具有社会危害性；（2）即便将实质相同理解为部分复制，《计算机软件保护条例》第24条亦明确规定复制或者部分复制著作权人软件，触犯刑律，依照刑法关于侵犯著作权罪的规定，依法追究刑事责任。故法院对于徐路路所提出的该上诉理由不予采纳。
综上，原审判决认定上诉人鞠文明、徐路路、原审被告人华轶犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
《刑法》第217条所规定的侵犯著作权罪给予了包括计算机软件在内的著作权以刑事保护，因该法条规定较为抽象，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第3条和第5条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条、第2条有针对性的对该法条的具体适用进行了详细的阐述。但是人民法院处理工业领域的侵犯计算机软件著作权犯罪时，依然会遇到两个问题的困扰：一是“复制”行为的认定，二是“非法经营数额”的认定。
工业领域的计算机软件侵权行为与一般的计算机软件侵权行为相比较，存在以下三个特点：（1）一般的计算机软件侵权，多见于侵权人直接将他人享有著作权的计算机软件全盘复制于特定载体（如光盘），侵权人直接对外销售侵权软件本身，侵权行为较明显，定性较方便，而工业领域的计算机软件侵权，侵权人多会将他人享有著作权的计算机软件与特定的硬件相结合，对外销售安装有侵权软件的硬件产品，侵权行为更隐秘，定性更困难；（2）—般的计算机软件侵权，侵权人不会对其所获软件进行修改，其手段通常为复制，而工业领域的计算机软件侵权，侵权人为确保软件更好的与硬件相兼容，或是为逃避侵权责任，多会对所获软件进行修改，使得其实际所安装的软件与所复制软件在诸多方面存在不同，其手段通常为修改——安装；（3）—般的计算机软件侵权，侵权人获取他人享有著作权的计算机软件的途径多是网络下载，其与权利人可能并无实际接触，而工业领域计算机软件侵权，因权利人多会对其软件采取保密措施，故侵权人多会采取不正当手段获取软件，其多为权利人员工或合作者。所以在认定工业领域计算机软件侵权犯罪中，复制行为的认定以及非法经营数额的确定就显得尤为重要，本案即是这种情况。
一、关于工业领域计算机软件犯罪的“复制”行为认定问题，本案被告人鞠文明、徐路路提出两个抗辩主张：一种是主张其仅是对他人计算机软件进行了修改，其仅应承担民事侵权责任。对此合议庭认为《计算机软件保护条例》已有详细规定，该条例第8条第1款第（3）项的规定，只有计算机软件的著作权人才有权行使修改权对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序，等等，该条例第24条更是明确复制或者部分复制著作权人软件，触犯刑律，依照刑法关于侵犯著作权罪的规定，依法追究刑事责任。所以，即便被告人是通过特定技术手段从权利人产品中获得的计算机软件，其复制或部分复制的行为亦构成违法，情节严重的，便可以给予刑事制裁。
鞠文明、徐路路的另一个主张是其所使用软件系自行开发，与权利人软件不同并就鉴定程序、鉴定方法、鉴定结论等方面作出抗辩，以期逃避法律制裁。对此，合议庭着重就以下两个方面对鉴定问题进行了回应：
1.鉴材的确定：关于鉴材使用的是被告人所制造、销售的但尚未实际投入生产使用的硬件中所提取的计算机软件，避免了因客户生产使用而使得被控侵权软件目标程序发生改变的可能，确保了鉴定结论的准确性。
2.鉴定方法的确定：工业领域计算机软件侵权犯罪中，由于软件多与特定硬件相结合，其具体程序可能会因硬件的不同以及被告人逃避制裁的目的而遭到修改，其软件容量、代码与涉案软件多会出现不同，所以本案鉴定方法应当是将被控计算机软件的目标程序或源程序与涉案软件的目标程序或源程序进行比对，重点是将目标程序中实现软件核心功能的代码进行比较、分析，而不是应用程序间的比对。
二、关于工业领域计算机软件犯罪的“非法经营数额”认定问题，在侵犯著作权罪的认定上，非法经营数额的多少直接关系到被告人罪与非罪、罪轻与罪重的区别。本案被告人鞠文明就对其非法经营数额的计算提出了要求扣除硬件成本的主张。对此，合议庭认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条明确了“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。该规定并未要求在计算违法所得时扣除被告人为实施侵权行为所支出的成本、费用，其主张于法无据。同时，工业领域计算机软件的功能体现虽然必须依附于一定的硬件设备才能完成，但是软件本身功能的强大才是该硬件设备预定功能得以完美实现的基础以及获得市场认可的关键，产品整体价值来源于其软件部分，以产品整体销售价格作为非法经营数额的认定依据，具有合理性，否则不利于打击日益猖獗的工业领域计算机软件侵权犯罪。
综上所述，在审理工业领域计算机软件侵权案件的过程中，判定被控侵权软件是否构成对他人软件的复制时，鉴定所使用的鉴材只能是实现硬件主要功能的目标程序，应用程序不在比对之列；在计算非法经营数额时，应当将产品整体销售价格作为依据。
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