公诉机关：江苏省连云港市人民检察院。
　　被告人：赵学元。
　　被告人：赵学保。
　　一、一审审理查明
　　2009年2月，被告人赵学元以营利为目的，未经《热血传奇》游戏中国运营商上海盛大网络发展有限公司许可，租用他人网络服务器，私自架设“热血传奇”网络游戏服务器端，用银行卡绑定支付平台，供网络游戏玩家通过网银转账、游戏点卡充值等方式付费。后赵学元帮其哥哥赵学保建立了私服游戏网站，2010年3月赵学保在无著作权人许可的情形下，私自运营他人享有著作权的《热血传奇》网络游戏，并从中谋利。至案发，被告人赵学元运营私服游戏的非法经营数额为592232.51元，赵学保非法经营数额为116544.89元。
　　二、一审判理和结果
　　一审法院认为，被告人赵学元、赵学保以营利为目的，未经著作权人许可，通过网络下载《热血传奇》游戏服务端程序，利用租来的服务器，在互联网上运营他人享有著作权的《热血传奇》游戏并从中牟利，侵犯了他人著作权。被告人赵学元非法经营数额为人民币592232.51元，情节特别严重；被告人赵学保非法经营数额为人民币116544. 89元，情节严重，其二人行为已构成侵犯著作权罪。被告人赵学保当庭认罪态度较好，具有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。根据被告人赵学保的犯罪情节和悔罪表现，判处缓刑不致再危害社会，决定对被告人赵学保适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条的规定，判决：（1）被告人赵学元犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40万元。（2）被告人赵学保犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币7万元。
　　三、上诉与答辩
　　上诉人赵学元的主要上诉理由：（1）原判决认定其开始做私服的时间错误，其实际是从2010年9月租用服务器后才开始做私服；（2）原判决认定其非法经营数额有误，其从2009年2月开始在网上做销售美容美发产品生意，也是通过第三方支付平台收取货款，故不能将其通过第三方支付平台收取的款项均认定为非法经营收入，其做私服的收入约有3万元左右；（3）其系初犯，主观恶性较轻，一审对其量刑过重；（4）其有检举他人犯罪事实的行为，请求二审法院予以查证。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。
　　上诉人赵学元的辩护人提出的主要辩护意见为：赵学元有检举他人犯罪的立功表现，具有法定从轻、减轻的情节；本案没有查清赵学元做美容美发产品的金额，虽然赵学元自己认罪，但对其非法经营额未查清。
　　江苏省人民检察院出庭检察员发表的主要出庭意见为：（1）本案事实清楚，证据确实充分；（2）原审判决在赵学元、赵学保非法经营数额的认定上有误，赵学元的非法经营数额应为629113.7元，赵学保的非法经营数额应为79663. 7元；（3）关于赵学元检举的情况，现侦查机关已经对被检举人立案侦查，并对其采取取保候审的强制措施，该案目前正在进一步审理之中。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但对赵学元、赵学保的非法经营数额计算有误，建议二审法院予以纠正，并结合赵学元检举的查处进展情况，依法作出裁决。
　　四、二审审理查明
　　2009年2月，上诉人赵学元以营利为目的，未经《热血传奇》游戏中国运营商上海盛大网络发展有限公司许可，租用网络服务器，私自架设《热血传奇》网络游戏服务器端，用银行卡绑定支付平台，供网络游戏玩家通过网银转账、游戏点卡充值等方式付费。户名为赵学保、卡号为6222021103001698019的工商银行卡（以下简称8019工行卡）在2010年3月之前由上诉人赵学元使用。2009年2月至案发，上诉人赵学元运营私服游戏的非法经营额为629113.70元，分别为：
　　漯河一五一七三网络科技有限公司（原名称为漯河市极速网络服务有限公司，以下简称漯河一五一七三公司）游戏点卡交易结算后汇入赵学元账号为6222021103000514084的工商银行卡（以下简称4084工行卡）的款项为347690. 03元，其中2010年2月以前（含2月）汇入赵学保8019工行卡的款项为97257.53元；北京通融通信息技术有限公司（以下简称北京通融通公司）游戏交易结算后汇入赵学元4084工行卡的款项为105457.59元，汇入赵学元之妻赵学凤账号为6222021107002589507的工商银行卡（以下简称9507工行卡）的款项为78708. 55元。
　　2010年3月，原审被告人赵学保在其弟弟上诉人赵学元的帮助下建立了私服游戏网站，其在无著作权人许可的情况下，私自运营他人享有著作权的《热血传奇》网络游戏，并从中谋利。2010年3月至案发，原审被告人赵学保运营游戏的非法经营额为 79663.70元，分别为：
　　2010年3月以后，漯河一五一七三公司游戏点卡交易结算后汇入赵学保8019工行卡的款项为48271.58元；北京通融通公司游戏交易结算后汇入赵学保8019工行卡的款项为21271.54元，汇入陈娟账号为6222021107002589051的工商银行卡（以下简称9051工行卡）的款项为10120.58元。
　　关于上诉人赵学元及其辩护人提出的原判决认定其做私服的时间不实的上诉理由及辩护意见，经查，（1）证人漯河一五一七三公司员工郭瑞、胡珂、重庆炳卓公司副总经理左毅的证言及漯河一五一七三公司与重庆炳卓公司签订的《15173全自动卡类交易协议》、漯河一五一七三公司出具的《说明》、工行无锡分行出具的赵学元的银行卡明细等书证证实，漯河一五一七三公司是做游戏点卡交易结算的，公司没有其他业务，漯河一五一七三公司于2009年2月向赵学元4084工行卡汇入款项。（2）证人赵学凤、孙井浦证言证实赵学元从2009年春天后开始做私服游戏。（3）上诉人赵学元在取保候审强制措施之前的多次较为稳定的供述证实，其是在2009年2月开始租用他人的虚拟主机做私服。据此，原判决认定赵学元做私服的时间并无不当。
　　关于上诉人赵学元及其辩护人提出的原判决对其非法经营数额认定错误，原判决认定其非法经营数额中包含了其做美容美发产品获利的上诉理由和辩护意见，经查，（1）通过漯河一五一七三公司支付给上诉人赵学元的相关款项系其做游戏点卡交易结算的收入，应计入其非法经营数额。（2）上诉人赵学元和原审被告人赵学保均是青岛雷网公司的客户，天空支付平台系青岛雷网公司和盘锦久网公司合作的业务，盘锦久网公司又与北京通融通公司签有合作协议，游戏玩家把相关款项打到天空支付平台后，先后通过青岛雷网公司、盘锦久网公司转至北京通融通公司，该公司对相关款项做结算后直接汇入上诉人赵学元及其指定的银行卡账户和原审被告人赵学保及其指定的银行卡账户。上述汇入上诉人赵学元、原审被告人赵学保银行卡账户上的款项系做私服游戏的收入，无其他业务收入。因此，上诉人赵学元通过天空支付平台，从北京通融通公司所获取的相关款项系其做私服游戏所得，应计入其非法经营数额。（3）上诉人赵学元及原审被告人赵学保的供述，证实赵学保8019工行卡在2010年3月之前由赵学元使用，因此，漯河一五一七三公司于2010年2月以前（含2月）汇入赵学保8019工行卡的相关款项亦为上诉人赵学元的非法经营所得。综上，上述非法经营数额均系上诉人赵学元做私服游戏的非法所得。
　　关于上诉人赵学元及其辩护人提出的赵学元有检举他人犯罪事实，构成立功的上诉理由及辩护意见，经查，根据二审期间由检察员调取的灌云县公安局网络警察大队出具的《情况说明》，上诉人赵学元检举他人做私服代理的犯罪行为，经查情况属实，故其行为依法构成立功，上诉人赵学元及其辩护人的该辩解及辩护意见与事实和法律相符，予以采纳。
　　五、二审判理和结果
　　江苏省高级人民法院认为，上诉人赵学元、原审被告人赵学保以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，上诉人赵学元非法经营数额629113.70元，情节特别严重；原审被告人赵学保非法经营数额79663.70元，情节严重，其二人行为均已构成侵犯著作权罪。上诉人赵学元在二审阶段具有立功表现，依法可对其从轻处罚；原审被告人赵学保一审认罪态度较好，具有悔罪表现，可以对其适用缓刑。原审人民法院定罪准确，审判程序合法。出庭履行职务检察员关于本案事实的认定及定罪、量刑的意见与事实和法律相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：（1）维持江苏省连云港市中级人民法院（2011）连知刑初字第0009号刑事判决第二项的判决部分，即：原审被告人赵学保犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币7万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后15日内缴纳）。（2）撤销江苏省连云港市中级人民法院（2011）连知刑初字第0009号刑事判决第一项对上诉人赵学元的判决部分，即上诉人（原审被告人）赵学元犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币40万元；（3）上诉人（原审被告人）赵学元犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月16日起至2014年3月22日止；罚金于本判决生效后15日内缴纳）。
　　[法官评述]
　　随着互联网技术在中国的不断普及，网络游戏产业得以迅猛发展，巨大的收益吸引着各种不法牟利者，“私服”活动无疑是目前利用互联网实施侵犯他人网络游戏作品著作权犯罪的主要手段之一。该行为不仅严重侵害了网络游戏创作者及运营商的著作权，也极大地损害了游戏玩家的利益，更是对互联网游戏出版经营正常秩序的破坏。为了维护网络游戏产业的健康发展，在国务院开展的“双打”行动中，对“私服”违法犯罪活动进行了严厉打击。本案即是一起典型的“私服”犯罪案件，该案的突出价值在于：一是通过司法裁判准确界定了此类犯罪的性质，对维护网络游戏作品的著作权，规范互联网经营行为，打击犯罪具有重要促进作用；二是较为成功解决了此类案件非法经营额认定难的问题。
　　一、“私服”的定义及罪名认定
　　“私服”是私自架设服务器的一种简称，属于技术概念，而非法律概念。目前较为权威的定义来自于新闻出版总署等有关单位于2003年出台的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中的规定：“私服”“外挂”违法行为是指未经许可或授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡（点卡），运营或挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取利益、侵害他人利益。但该通知是对“私服”“外挂”违法行为作出的统一定义，并未将“私服”和“外挂”进行区分。目前在司法实践中，对于“外挂”犯罪行为的罪名认定，究竟是定非法经营罪还是侵犯著作权罪存在较大争议，但对“私服”行为的罪名认定，意见较为一致，认为“私服”行为从其本质来看，就是一种网络游戏盗版行为。“私服”的本义是指未经网络游戏作品著作权人的许可或授权，通过非法获取的网络游戏程序私自架设服务器，使用他人享有著作权的互联网游戏作品进行运营，以牟利为目的的侵犯著作权的行为。如果该行为同时符合刑法规定侵犯著作权罪的其他构成要件的，一般认定为侵犯著作权罪。本案中，被告人赵学元和赵学保未经《热血传奇》游戏作品的著作权人中国运营商上海盛大网络发展有限公司的许可，通过网络下载《热血传奇》游戏服务端程序，利用租来的服务器，私自架设《热血传奇》网络游戏服务器端，在互联网上运营。采用银行卡绑定支付平台，供网络游戏玩家通过网银转账、游戏点卡充值等方式付费，以牟取经济利益，数额较大，情节严重，故其二人行为均已构成侵犯著作权罪。
　　二、非法经营额的认定
　　“私服”犯罪案件中，私服提供者牟取利益的主要方式是通过银行卡绑定支付平台，供网络游戏玩家通过网银转账、游戏点卡充值等方式付费。侦查机关在侦查阶段，一般是根据犯罪嫌疑人的供述，在确定其用于非法运营私服游戏所使用的银行卡后，根据银行卡中的款项明细情况，查清非法经营数额。在犯罪嫌疑人对这些非法收入供认不讳的情况下，一般可以依据银行卡中的相应收入认定非法经营额。但本案中，被告人赵学元对其银行卡中的收入情况有过翻供。其在公安机关取保候审之前的八次供述中，非常稳定地陈述其用于运营私服游戏的银行卡中的收入全部是从事私服游戏的收入，而在取保候审期间，赵学元主动到公安机关反映情况，翻供认为其银行卡中还存在网络销售美容美发产品的合法收入。赵学元的翻供，使其非法经营额的认定不能再简单地以银行卡中的所有收入来确定了。公安机关曾试图通过“站长工具”等远程勘验手段，查清是否存在赵学元所供述的从事美容美发产品网络销售网站的情况。但由于存在域名因未缴费被停用，相关网站被关闭，导致网络中无法再搜索到该网站相关信息的情况，因此虽然勘验无法搜索到赵学元所供述网站或域名的关键词，也不能代表该网站从来不存在。正是因为网络内容的易逝性，使公安机关要查清赵学元翻供中提及的从事美容美发产品的网站情况存在较大难度，加之银行卡中钱款本身无法显示是从事何种经营获得的收入，对被告人从事私服的非法经营额的认定成为本案的难点之一。公安机关根据相关银行卡中汇款方的信息，进一步对汇款人进行侦查，取得相应证据。最终，本案被告人非法经营额的认定是结合以下汇款方汇款性质等一系列证据，综合予以认定：一是被告人赵学元及赵学保从事私服游戏使用的银行卡明细记录，确认了汇款方的信息。二是汇款方单位与被告人从事私服使用的支付平台之间的交易协议，汇款方单位出具的证明及员工的证人证言，证实了汇入被告人及其相关人员银行卡中的款项是从事私服游戏的收入。三是被告人一直较为稳定的供述。