网络服务商对网络用户的反复侵权行为负有注意义务
──庄则栋等与上海隐志网络科技有限公司侵害信息网络传播权纠纷案
提要
网络服务商应当对其网站上发生过著作权侵权诉讼的用户上传的内容进行严格审查并采取合理措施避免网络用户利用其提供的技术反复侵权，当其未尽到上述注意义务时，应当承担共同侵权责任。
案情
原告（上诉人）庄则栋、佐佐木敦子
被告（被上诉人）上海隐志网络科技有限公司
案由：侵害作品信息网络传播权纠纷
一审案号：（2010）卢民三(知)初字第193号
二审案号：（2010）沪一中民五知终字第33号
1998年7月至2008年7月，红旗出版社出版了《邓小平批准我们结婚》一书，作者为庄则栋、佐佐木敦子。
2010年3月26日，庄则栋、佐佐木敦子委托代理人张瑜进行公证保全。公证证实，上海隐志网络科技有限公司（以下简称隐志公司）经营的VeryCD网站上显示有上述涉案图书的有声读物，该有声读物发布者的网络用户名是nobodyvssomebody（以下简称N），资源下载链接地址是ed2k://|file|%5B%E5%B0%8F%E8%AF%B4%E8%BF%9E%E6%。
原告庄则栋、佐佐木敦子诉称：二人享有涉案图书的著作权。被告未经许可，将该书改编成有声读物传播到互联网，侵犯了两原告作品的复制权和信息网络传播权，故起诉要求被告停止侵权，赔偿损失53万元。
被告隐志公司辩称：其主办的VeryCD网站是以P2P技术为支撑的互联网资源分享平台，不主动提供作品。涉案有声读物并非被告制作和上传，其已对涉案作品进行了屏蔽，尽到了管理和注意义务，不应承担侵权责任，请求法院驳回原告诉请。
审判
原上海市卢湾区人民法院经审理认为：涉案有声读物由网络用户N发布，未存储在隐志公司的服务器上, 下载地址也非隐志公司网站，隐志公司提供的仅是链接服务，故庄则栋、佐佐木敦子主张隐志公司直接侵权缺乏依据。同时，鉴于用户提供的链接内容数量巨大，不可能要求隐志公司逐一对用户上载的资源进行审核。而且，有声读物不同于影视作品，制作成本较低，普通爱好者均可能自行制作并上传至网上共享。综上，不能当然地推出隐志公司明知或应知涉案有声读物未经权利人授权，故其不构成帮助侵权。鉴于隐志公司收到起诉状后对涉案有声读物进行了屏蔽，其已经履行了作为网络服务商的责任。据此驳回庄则栋、佐佐木敦子的诉讼请求。
一审判决后，庄则栋和佐佐木敦子不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。
上诉人庄则栋、佐佐木敦子上诉称：1、隐志公司经营的VeryCD网不仅提供涉案侵权作品的网络链接服务，而且制作了专门的版面，进行分类显示，图片展示，内容介绍，并植入商业性广告，吸引用户浏览其网站和下载资料，是一种直接侵权行为；2、因同一用户N涉嫌侵害他人著作权，VeryCD网原经营主体上海维西网络科技有限公司（以下简称维西公司）曾被起诉，隐志公司受让经营VeryCD网后未加强对该用户及其上传资源的审查和管理，反而有意修改该用户的创建时间加以保护；3、隐志公司提供给权利人投诉的联系方式形同虚设，联系电话无人接听，所发邮件又无回复，权利人无法及时行使权利，隐志公司存在帮助侵权的事实。故请求撤销原判，改判隐志公司停止侵权，赔偿经济损失53万元。
被上诉人隐志公司答辩称：1、VeryCD网站由其经营，隐志公司提供的是基于P2P技术的互联网资源分享平台，用户将资源链接发布在隐志公司网站上，隐志公司只对上传的资源链接进行区域性划分，但不会进行编辑、保存和修改，不存在制作专门版面的事实；2、由于用户上传的资源是海量的，不可能逐一进行审查。涉案作品出版时间较早，知名度有限。涉案作品改编成有声读物的制作成本较低，传播范围较小，任何用户都可以将其上传至VeryCD网。隐志公司不可能明知或应知该有声读物系侵权作品；3、VeryCD网络用户的创建时间和注册时间不同，隐志公司没有修改过用户N的创建时间，网站设立的联系邮箱也是畅通的，因相关人员所发邮件无法确认身份而未予回复。隐志公司已经尽到了网络服务商的注意义务，故不应当承担侵权责任，请求维持原判。
上海市第一中级人民法院经审理查明，VeryCD网的创始人为黄一孟、戴云杰等人，VeryCD网由维西公司负责经营，网站负责人为维西公司股东兼法定代表人黄一孟，戴云杰系维西公司另一股东。2009年11月2日，维西公司将VeryCD网转让给由戴云杰担任股东兼法定代表人的隐志公司经营，并由隐志公司承继VeryCD网的所有权利。2009年12月22日，维西公司注销工商登记。根据工业和信息化部电信管理局、上海市通信管理局备案的网站信息，VeryCD网站负责人于2011年1月17日变更为戴云杰，但网站负责人邮件地址、手机号码等基本信息仍为黄一孟个人信息。VeryCD网官方网站相关资讯显示黄一孟自2003年9月至今为VeryCD网老板及站点管理员。
VeryCD网是基于P2P技术的互联网资源分享平台，网上资源的简介及链接地址等内容由网络用户根据网站设置的引导程序输入，网站根据网络用户的建议或者第三方网站的数据统计，对网络用户上传的资源进行分类。当上传的资源可读性较强，点击率较高时，网站管理系统会自动将该资源推荐到精华区。网站版面的广告内容由相应广告客户生成，广告页面存储在网站的服务器上，并由网站定期改动模版。
网络用户N在VeryCD网上的注册时间为2005年3月29日，为VeryCD网的高级用户（金光盘级，仅次于最高的电驴级）。自2005年10月17日至今，N在VeryCD网上发布的资源有88个，分为[综艺]和[资料]两类，其中精华资源82个，普通资源6个。在精华资源中，资源名称涉及[资料]《红色警卫》 ，邬吉成着（著）、张谣演播 7集 MP3[ISO]；[资料]《豪门惊梦》，作者：梁凤仪、演播：陈阿喜， 22集[ISO]；[资料]《我的伯父周恩来》周秉德着（著），作家铁竹伟执笔，35集 WMA格式[ISO]；[资料]《大法官》，张宏森着（著），55集 MP3[ISO]等众多作品。
2005年11月27日，网络用户N在VeryCD网站上发布《黑道》一书的广播剧内容而引发崔亚斌诉维西公司、黄一孟侵犯著作财产权纠纷一案，该案被告维西公司、黄一孟的共同委托代理人系时任维西公司职员的叶骥岗。
2006年1月13日，网络用户N在VeryCD网站上发布《邓小平批准我们结婚》一书的有声读物，至庄则栋、佐佐木敦子公证保全侵权证据时止，该资源浏览的次数为2,315次，收藏次数为3次。2010年8月18日，庄则栋、佐佐木敦子向法院提起诉讼，状告隐志公司侵害其享有的前述作品的信息网络传播权，该案一审时隐志公司的委托代理人仍为叶骥岗（现任隐志公司职员）。
庄则栋、佐佐木敦子在一审时支出购书费26.90元，公证费6,260元，律师费10,000元。
上海市第一中级人民法院认为：隐志公司经营的VeryCD网是基于P2P技术实现网络资源分享的网站。由于P2P技术的使用，网络用户无需通过网络中心服务器进行中转就可实现点对点的数据交换。而当P2P软件用户非法传播他人作品时，尽管提供P2P技术的网络服务商在客观上起到了帮助P2P软件用户传播侵权作品的作用，但是，不能以此客观结果来简单地判定提供P2P技术的网络服务商需要承担侵犯他人著作权的责任。根据《信息网络传播权保护条例》第23条有关“提供搜索和链接的网络服务提供者明知或应知链接对象侵权的，应当承担共同侵权责任”的规定，只有当提供P2P技术的网络服务商存在主观过错时，才会因为间接侵权行为而承担共同侵权责任。而判断网络服务商是否存在主观过错时，需要综合网络服务商的经营行为来进行客观化的认定。鉴于VeryCD网的网络用户N曾经引发他人与VeryCD网的著作权侵权诉讼，而经营VeryCD网的维西公司和隐志公司实际经营者高度混同，故隐志公司对用户N曾经侵犯他人著作权的情况应当是清楚了解的；且用户N在VeryCD网上发布的资源涉及诸多名家著作，即使一名普通的网络用户，也能意识到该用户发布的资源存在重大的侵权嫌疑，而隐志公司作为一家专业从事互联网资源分享的网络服务商，理当对此负有更高的注意义务。此外，用户上传资源的受关注程度与网络服务商通过出售广告谋取商业利润的大小密切相关，上传资源的点击率越高，广告主投放广告的积极性就越高，网络服务商也可以因此获得更高利润。基于权利和义务的对等性，网络服务商对点击率较高的所谓精华资源应当负有谨慎的注意义务和审查职责。本案的发生一定程度上是因为隐志公司疏于履行上述注意义务，漠视其高级用户N涉嫌侵权的结果。综上分析，二审法院认为，隐志公司对其网络用户N在VeryCD网上发布《邓小平批准我们结婚》一书的有声读物，侵害庄则栋、佐佐木敦子享有的该作品的信息网络传播权具有主观过错，应当承担共同侵权责任。同时，鉴于上诉人庄则栋、佐佐木敦子诉请被上诉人隐志公司赔偿53万元，但未能提供其所受实际损失和隐志公司所获利润的证据，故本院综合考虑作品类型、侵权行为性质、持续时间、侵权后果、隐志公司的主观过错程度等情节予以酌定。据此判决隐志公司停止侵害庄则栋、佐佐木敦子享有的《邓小平批准我们结婚》一书的信息网络传播权；赔偿庄则栋、佐佐木敦子经济损失及合理开支人民币55,000元。
评析
本案主要法律问题在于提供P2P技术的网络服务商是否应当对曾经引发类似诉讼的网络用户履行合理的注意义务。由于涉及到网络技术及相应的法律适用问题，故需遵循“技术问题技术分析，法律问题法律解决”的审理思路作出判断。
一、P2P软件技术的应用特征
P2P是英文Peer to Peer（“点”对“点”）的简称，是本世纪初问世的一种新型的网络信息传播技术。P2P技术的出现，使得信息传播摆脱了对网络中心服务器的依赖，网络用户无需通过网络中心服务器中转即可在相互之间进行数据交换。在P2P网络系统中，每个使用P2P技术的用户利用P2P软件都可以在本机的硬盘上设有一个“共享目录”（相当于一个文件服务器），如果其愿意与他人分享电影、音乐或软件等文件，就可以将这些文件拷贝至该“共享目录”中，只要这名用户打开计算机、保持联网状态并运行该P2P软件，其他任何同样使用该P2P软件的用户就可以通过输入关键词搜索到这名用户拷贝在“共享目录”内的文件,并可将其下载到自己的计算机中。[1]与传统网络信息技术相比，P2P技术的显著特点在于：即使网络服务商的主服务器关闭，使用P2P技术的网络用户仍然可以从其他使用P2P技术的网络用户处获得所需要的信息。
二、提供P2P技术的网络服务商承担侵权责任的要件
P2P技术并非单纯的恶意软件，它不仅能够为网络用户传播交流资讯提供技术支撑，还能促进互联网产业的发展。当然，P2P技术也可能被网络用户用于非法传播侵权作品，侵犯他人享有的信息网络传播权。但必须指出的是，当使用P2P技术的网络用户非法传播侵权作品时，尽管提供该技术的网络服务商客观上起到了帮助该网络用户传播侵权作品的作用，但不能据此简单地认定该网络服务商需要承担相应的侵权责任。[2]理由在于：提供P2P技术的网络服务商没有直接实施侵犯作品信息网络传播权的行为，不构成直接侵权。若要该网络服务商因间接侵权行为而承担共同侵权责任，则其构成要件为：（1）有直接侵权行为存在；（2）客观上参与、帮助了直接侵权行为；（3）主观上有过错。[3]本案中，隐志公司的行为符合了上述前两个构成要件，关键在于是否符合第三个构成要件，即隐志公司是否存在主观过错。
三、网络服务商主观过错的判断标准
根据《信息网络传播权保护条例》第23条有关“提供搜索和链接的网络服务提供者明知或应知链接对象侵权的,应当承担共同侵权责任”的规定，判断提供P2P技术的网络服务商主观过错的标准分为明知和应知两类：[4]1.明知。司法实践中，明知的认定主要表现有二：一是P2P网络服务商自认知道其用户实施了侵犯著作权的行为,但未采取措施消除这种行为，此为自认的明知；二是根据“通知—删除”规则，如著作权人发出确有证据的警告后，P2P网络服务商仍未采取措施消除侵权行为，则可认定网络服务商构成明知，此为推定的明知。2.应知。所谓应知，是指根据P2P网络服务商的预见能力和预见范围，如果其应当预见到P2P软件用户存在实施侵犯他人著作权的行为，但因未尽到谨慎注意义务，导致损害后果发生或扩大的，应当认定该网络服务商存在主观过错。
本案中，隐志公司自始自终否认其明知上传至其网站的涉案有声读物系侵权作品，且庄则栋、佐佐木敦子也未提供证据证明其向隐志公司发出了符合法律要求的警告，故现有证据无法证明隐志公司有明知其用户N链接的对象侵权的主观过错。
但是，我们认为，隐志公司应知其用户N实施了侵权行为。理由是：一，涉案用户曾经引发过侵权诉讼，在前次侵权案件中，VeryCD网的原经营主体系该案的被告，该案的委托代理人也是本案一审的委托代理人，同时，VeryCD网的前后经营主体高度混同，因此，可以推定隐志公司对其用户N曾经涉嫌著作权侵权的事实是清楚的；二，对于有责任感的网站经营者而言，在发生侵权诉讼之后，应当有意识地去关注一下涉案用户上传资源的情况。本案中用户N上传的资源多达88个，涉及诸多名家著作，正常情况下，该用户是不可能获得这么多作者合法授权的，对此，一般人都能意识到该用户存在重大侵权的嫌疑，隐志公司作为一家专业从事互联网资源共享的网络服务商，没有理由视而不见。三，该用户系VeryCD网的高级用户，共上传了86个精华资源，为隐志公司带来了相应的广告收益。基于权利与义务的对等性，隐志公司的注意义务应当随之加重。据此，我们认为，隐志公司对侵权行为的发生存有主观过错，应当承担共同侵权责任。
四、关于法定赔偿的酌定因素
本案中，庄则栋、佐佐木敦子未向法院提交其所受实际损失和隐志公司违法所得的证据，且在审理中明确主张按法定赔偿的最高标准计赔。此时应当根据作品类型、侵权行为性质、持续时间、侵权后果、隐志公司的主观过错程度等情节予以确定。鉴于涉案作品为知名人士的著作，自1998年7月出版发行至今已经三次印刷，该作品的有声读物在2006年1月即上传至V网，因P2P技术的使用会而被作为“侵权种子”反复传播，直接影响涉案作品的正常销售，且隐志公司疏于履行注意义务，对侵权行为的发生存有主观过错。故在参考同类案件赔偿数额的情况下[5]，我们酌情确定隐志公司赔偿损失50,000元。同时考虑到庄则栋、佐佐木敦子为制止隐志公司的侵权行为支出了调查、公证、律师费等费用，我们结合本案取证的难易程度以及二审的复杂程度等因素酌情确定隐志公司承担合理费用5,000元。
[1] 参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年第1版，第165页。
[2] 参见祝建军、谭明华：《P2P服务提供者间接侵权责任的认定》，载《知识产权》2009年第1期。
[3] 陈绍平：《MP3搜索引擎服务商的法律责任——对“百度案”和“雅虎案”二审判决的评析》，载《电子知识产权》2008年第8期。
[4] 祝建军、谭明华：《P2P服务提供者间接侵权责任的认定》，载《知识产权》2009年第1期，第48页。
[5] 2010年上海市第一中级人民法院判决侵犯电影作品信息网络传播权的被告承担的平均赔偿额（包括合理费用）不足3万元。见朱丹：《侵犯信息网络传播权赔偿额的确定》，载《人民司法》（应用）2011年第11期。