──浙江梅泰克诺新型建筑板材有限公司不服工商销案决定案
提要
类似商品的认定应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。判断标准有两项：一是相关商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同；二是相关公众一般是否会认为商品之间存在特定联系、容易造成混淆；且两个标准是并列关系，只要符合其中一个标准，即构成类似商品。其中的混淆包括鱼目混珠式的商品混淆、误认为商品来源于同一生产经营者的混淆以及关联关系的混淆，即认为其商品来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。
案情
原告（上诉人）：浙江梅泰克诺新型建筑板材有限公司
被告（被上诉人）：上海市工商行政管理局奉贤分局
第三人：上海快联物流技术有限公司
案由：不服工商销案决定纠纷
一审案号：（2011）奉行初字第24号
二审案号：（2011）沪一中行终字第274号
“BREMET”商标系梅诺公司（METECNO S.P.A）（以下简称梅诺公司）在中国境内合法注册的商标，商标使用范围为第6类、第17类、第19类。其中，商标使用范围第6类（商品类型为：建筑用金属墙面板；建筑用金属天花板；建筑用金属门板等）的第4673164号“BREMET”商标于2008年3月14日获注册公告，商标专用权的期限为2008年3月14日至2018年3月13日，类似群为“0603”，即金属建筑材料，可移动金属建筑物（不包括建筑小五金），如金属栅栏、钢制滑轮百叶窗、金属台阶（梯子）等商品。该商标注册后，梅泰克诺股份有限公司许可原告在中国境内独占使用该商标。
2009年初，浙江梅泰克诺新型建筑板材有限公司（以下简称梅诺公司）发现上海快联物流技术有限公司（以下简称快联公司）使用伪造的该公司印章制作“制造商授权书”，假冒“BREMET”商标大量生产、组装、销售自动滑升门，造成其重大损失，遂于2009年4月15日向上海市公安局奉贤分局提出控告。该局经调查，认为快联公司行为尚不构成刑事犯罪，但涉嫌侵犯“BREMET”商标专用权，遂于2009年11月6日将“快联公司涉嫌侵犯BREMET商标权”一案移送上海市工商行政管理局奉贤分局（以下简称奉贤工商局）。该局于2009年11月27日立案。2010年1月，浙江梅诺公司又向该局具名投诉，要求对被投诉人快联公司假冒 “BREMET”注册商标的行为进行查处，并称梅诺公司已将“BREMET”商标许可其在中国境内独占使用。经调查，奉贤工商局认为快联公司生产、销售的自动滑升门与投诉人（浙江梅诺公司）主张权利的第4673164号商标核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面有明显区别，不构成类似商品，故于2010年9月13日对该案作出了撤案决定，并应浙江梅诺公司的要求向其作了书面答复，内容为：“2009年11月6日我局接到‘快联公司涉嫌侵犯BREMET商标权’的公安移送案，2010年1月你公司向我局投诉快联公司侵犯梅诺公司第4673164号BREMET商标专用权。我局于2009年11月17日立案并开始调查，现此案已调查终结。我局认为，本案当事人快联公司生产、销售的自动滑升门商品与投诉人主张权利的第4673164号商标核定使用商品金属门板在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面有明显区别，不构成类似商品。没有充分证据证明快联公司的上述行为构成侵权，故我局决定撤案。”
原告梅诺公司诉称：被告认定第4673164号商标核定使用商品或服务的类似群为0603，该类似群中商品编码060218商品为金属门。而快联公司生产、销售的工业滑升门为金属门，与被告查证的事实不符，因而被告认定的“不构成类似商品”，既缺乏证据支持，也不符合类似商品认定的相关规定。故原告起诉要求：1、撤销被告对于“上海快联物流技术有限公司涉嫌侵犯BREMET商标权”作出的撤案决定；2、判令被告重新作出认定上海快联物流技术有限公司侵权行为成立并依法作出处理的具体行政行为；3、诉讼费由两被告负担。
被告奉贤工商局辩称：1、原告主张的金属门板属于《商标注册用商品和服务国际分类》中第6类金属建筑材料类。而第三人快联公司生产销售的工业滑升门是电器成套设备及控制装置，属于《商标注册用商品和服务国际分类》中的第9类。二者在商品功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面有明显区别，不构成类似商品。2、被告作出的销案决定符合法定程序。被告在接到上海市公安局奉贤分局移送材料后，及立案调查，在调查过程中，始终遵守《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等法律规定的程序，依法进行了立案、调查取证、终结报告、撤案决定等一系列程序。3、原告起诉的事实和理由不成立。原告主张第三人生产的工业滑升门属于金属门的观点不成立。“金属门”这一商品名称强调的是门的材料。而工业滑升门则是由聚氨酯材料和钢板复合而成的门板加上其他电机、五金件、控制件等构成，其具有电动控制的自动化特性，应当属于电器成套设备。综上，请求法院维持被告的具体行政行为，驳回原告的诉讼请求。
第三人快联公司述称：1、被告作出的具体行政行为程序合法、事实认定正确。2、原告不具有涉案商标使用权，原告起诉的是独占使用，但根据合同，与原告所说的事实不符，涉案商标已经被意大利公司出卖给了其他人，合同上面签名人已经不是该公司的人员，而且上面的签名也与他前面的签名不符，请求法院对签名的真实性和签名人的身份调查。3、第三人的商品属于第9类，而原告的商标权限属于第6类，是完全不同的类别，第三人于2009年8月31日申请了第9类的商标，并且通过了审核和公告，截至公告期满最后一天原告提出了异议。4、涉案的滑升门上的商标上除了有“BREMET”，旁边还有第三人的名称“FAST LINK”的标示，这不会造成误导。5、原告是恶意诉讼，原告从2009年开始就举报说第三人伪造公章，公安局调查后，对第三人没有做出任何处罚就移送给了被告，之后被告经过调查，也没有做出处罚。原告的目的就是为了打击第三人的市场。综上被告的撤案决定是正确的，请求法院维持。
审判
上海市奉贤区人民法院经审理认为：奉贤工商局具有查处侵犯商标权行为的行政职权。奉贤工商局通过调查，确认涉案侵权产品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面，均与梅诺公司注册的“BREMET”商标核准使用的商品存在明显区别，不构成类似商品，故依法决定撤案，符合行政处罚程序的时间节点要求。鉴于奉贤工商局作出撤案决定行为所依据的事实无误，适用法律正确，程序合法，故判决维持奉贤工商局针对“快联公司涉嫌侵犯BREMET商标权”一案作出撤案决定的具体行政行为。
一审判决后，浙江梅诺公司不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉。
上诉人浙江梅诺公司上诉称：1.根据《商标法》及相关司法解释的规定，类似商品的判断应当包括“功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同”和“相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品”两个方面的内容，被上诉人没有对后一方面的内容进行审查，且根据被上诉人调查取得的证据，已经发生了相关公众认为第三人快联公司生产销售的涉案产品与上诉人BREMET注册商标核定使用的商品存在特定联系，造成混淆的事实，故被上诉人作出的撤案决定认为第三人不构成商标侵权缺乏事实与法律依据。2.第三人生产销售的滑升门主要构成有金属门板、电机、轨道、五金件等，而电机、轨道、五金件属于门板从属物，依附于门板之上，金属门板与金属门在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，而金属门与上诉人BREMET注册商标核定使用的商品属于类似商品，故第三人生产销售的滑升门与上诉人BREMET注册商标核定使用的商品构成类似商品。第三人将相同商标使用在类似商品上构成商标侵权，被上诉人认为没有充分证据证明第三人行为构成侵权，决定撤案缺乏事实与法律依据。故请求撤销奉贤工商局作出的上述撤案决定；判令奉贤工商局重新作出认定快联公司侵权行为成立并依法作出处理的具体行政行为。
被上诉人奉贤工商局答辩称：1.该局已经充分履行了法定职责。其于2009年11月19日接到上海市公安局奉贤分局移送材料后，于同月27日立案调查，2010年1月上诉人又向其递交了投诉信。在调查过程中，其始终遵守《中华人民共和国行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》等法律规定的程序，先后调查了上诉人主张的门板产品的商标注册、使用情况及门板本身的结构、性能、销售对象等，调查了第三人滑升门的结构、性质、销售对象等情况，并走访调查了上海浦东物流、上海宜隆国际物流等第三人的客户，收集了相关笔录、产品手册、证明文凭、照片等材料，在此基础上，做出了上诉人主张的产品与第三人生产的产品不构成类似商品的判断，并依法将处理结果告知上诉人和第三人，故该局履行职责符合法律规定，且程序合法。2.上诉人主张第三人生产销售的涉案产品为金属门，与上诉人BREMET注册商标核定使用的商品构成类似商品的理由不能成立。第三人生产的产品为工业滑升门，属于电器控制的自动门，故商标局在商标注册时，将“自动滑升门”、“自动卷闸门”、“电动工业门”、“自动工业门”等相似名称的商品归入第9类，而上诉人主张的门板是一种半成品建筑材料，不包括任何机械、电器设备，属于第6类，且门板与滑升门在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面均不相同，故第三人生产的属于第9类的工业滑升门与上诉人主张的第6类金属门板不相类似。3.调查中涉及的相关人员是因为滑升门质量好而再次购买相关商品，没有发现因门板质量好而发生商品选择上的混淆和误认。综合上述理由，该局作出的销案决定事实清楚、证据充分、程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持该局作出销案决定的行为。
第三人快联公司述称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。理由是：1.上诉人商标核准使用的商品为建筑材料，属于第6类，而第三人生产的产品为滑升门，属于第9类，且第三人已在第9类商品类别上向商标局申请注册了与上诉人BREMET商标一样的商标，商品名称为滑升门，商标局也已通过了初审，证明第三人生产的滑升门与上诉人生产的金属门板不属于类似商品；2.上诉人生产的金属门板是建筑材料，第三人生产的滑升门涉及的产品配件多达36个，不属于建筑产品，而是带机械电动装置的产品，相当于上诉人是原材料的生产商，第三人是设备的生产商，针对的相关公众完全不同，不会构成混淆。
上海市第一中级人民法院法院经审理查明，一审法院查明的事实基本无误。
上海市第一中级人民法院认为:根据《行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。综合涉案各方意见，本案审查的重点在于梅诺公司注册的“BREMET”商标核准使用的商品与第三人生产、销售的自动滑升门是否属于类似商品。根据被上诉人的当庭陈述，2007年7月商标局颁发的《类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第九版）》（以下简称《区分表》）和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标解释》）是其判断商品是否类似的主要法律依据，对此，上诉人浙江梅诺公司及第三人快联公司均无异议。经查，商标局在《区分表》的说明中指出，“类似商品是指功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象等方面具有一定的共同性，如果使用相同、近似商标，易使相关公众认为其存在特定联系、使消费者误认为是同一企业生产的商品”；商标局还指出，“《区分表》不能穷尽所有的类似商品和服务项目。认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。”《商标解释》第十一条则规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”据此，二审法院认为，判断相关商品是否类似应当把握两个标准，一是相关商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同；二是相关公众一般是否会认为商品之间存在特定联系、容易造成混淆；且两个标准是并列关系，只要符合其中一个标准，即构成类似商品。另外，根据商标局对《区分表》所作的说明，认定商品是否类似，侧重以相关公众对商品的一般认识综合判断。本案中，根据奉贤工商局2010年9月13日答复上诉人的内容和奉贤工商局在诉讼中的答辩意见，奉贤工商局根据上述规定的前一个判断标准，结合本案事实作出了两类商品不构成类似商品的结论，但没有依据后一个标准进行针对性的审查，故奉贤工商局作出的撤案决定未能准确的适用法律。鉴于奉贤工商局作出被诉撤案决定行政行为适用法律错误，应予撤销。原审判决维持被诉撤案决定行政行为不当，二审法院予以纠正。另鉴于上诉人提出要求法院判令奉贤工商局重新作出认定快联公司侵权行为成立的具体行政行为的诉请超越了人民法院行政诉讼的审查范围，故不予支持。据此，判决:撤销原审判决；撤销奉贤工商局于2010年9月13日对“快联公司涉嫌侵犯BREMET商标权”一案作出撤案决定的具体行政行为；驳回浙江梅诺公司的其他诉讼请求。
评析
根据《商标法》第五十三条的规定，工商行政管理部门负有处理商标侵权纠纷及查处商标侵权行为的职权。因此，浙江梅诺公司向奉贤工商局投诉快联公司涉嫌商标侵权，奉贤工商局即应当履行法定职责，处理该起商标侵权纠纷。根据《商标法》第五十二条第（一）的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，快联公司使用的“BREMET”标志与梅诺公司享有的“BREMET”商标完全一致，但快联公司将其使用在第9类的自动滑升门上，而梅诺公司享有的商标核定使用商品的范围为第6类，很明显，两类商品并非同一种商品，因此，本案快联公司侵权与否的关键在于两类商品是否构成类似商品。
一、类似商品的判断方式
《商标法》对于何谓类似商品没有规定，而《商标解释》第十一条则规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”第十二条还规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标用商品或者服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”由此可见，判断类似商品的依据主要是《商标解释》，同时，可以参考《商标注册用商品或者服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》；判断方式是以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；判断标准有两项：一是相关商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同；二是相关公众一般是否会认为商品之间存在特定联系、容易造成混淆；且两个标准是并列关系，只要符合其中一个标准，即构成类似商品。
另外，需要进一步指出的是，《商标解释》未将混淆限定为鱼目混珠式的商品混淆，以及误认为源于同一生产经营者的混淆，还包括了关联关系的混淆。这里的混淆分为两种：一种是“对商品的来源产生误认”，即把甲商品当成了乙商品，或者认为甲、乙商品来源于同一个提供者；另一种是特定联系的混淆，即“认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，即属于关联关系的误认。[1]而之所以将关联性商品纳入类似商品的范围，主要是对于保护具有一定知名度而又达不到驰名商标程度的注册商标，尤其具有现实意义。例如，在关联商品上注册与他人在先知名商标相同或者近似的商标，通常都有搭便车的意图，按照商品分类表不足以遏制这种行为，但通过将关联商品解释为类似商品，可以阻止此类商标的注册，有效遏制诸如恶意模仿、搭便车的行为。[2]这一观点在2011年11月29日最高法院在杭州召开的全国法院知识产权审判工作座谈会上亦得体现。在该次座谈会上，最高法院要求将关联商品引入类似商品的判断，以遏制恶意抢注和不正当模仿行为。
本案中，奉贤工商局根据快联公司生产销售的自动滑升门与“BREMET”商标核定使用的商品类别在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在的区别，结合《区分表》有关第六类商品（普通金属及其合金，金属建筑材料，可移动金属建筑物，铁轨用金属材料等）和第九类商品（科学、航海、测量、调节或控制电的仪器和器具、通讯、磁性数据载体、录音盘等）不属于类似商品群的规定，认定两类商品不相类似。应当指出，上述区别是显而易见的，奉贤工商局所作的事实调查也是全面、客观的，符合《行政处罚法》第三十六条有关“全面、客观、公正调查、收集证据”的规定。但是，在“相关公众一般是否会认为商品之间存在特定联系、容易造成混淆”方面，奉贤工商局没有展开针对性的审查。事实上，快联公司生产销售的自动滑升门与梅诺公司享有的“BREMET”商标核定使用的商品是直接关联的上、下游产品的关系，前者为成品门，后者为制造成品门的主要原材料，站在该类商品消费者或经营者等相关公众的立场，自然会认为自动滑升门的来源与权利人注册商标的商品存在某种特定的联系，足以导致相关公众对商品的来源产生混淆，从而构成商标侵权。[3]据此，我们认为，奉贤工商局没有针对性地审查相关公众对商品来源产生混淆的可能性，不符合类似商品的法律判断要求，属于法律适用错误。
二、司法裁判方式的具体把握
司法权与行政权是两种不同性质的国家权力，有各自权力运行的特点。相对于行政权而言，司法权更具有权威性和终局性，但司法权本质上是一种事后救济权，具有被动性。通常而言，司法机关不能跨越行政权行使的范畴，直接代替行政机关对当事人提交行政机关解决的纠纷作出实体性的裁决，而只能针对行政机关已经作出的行政行为进行事后合法性审查。本案中，浙江梅诺公司的第二项诉请为“判令奉贤工商局重新作出认定快联公司侵权行为成立并依法作出处理的具体行政行为”，这一诉请其实包含了两层意思：一是要求奉贤工商局认定快联公司侵权行为成立；二是要求奉贤工商局重新作出具体行政行为。根据行政诉讼法第五十四条的规定，适用法律、法规错误的，人民法院判决撤销或者部分撤销具体行政行为，并可以判决被告重新作出具体行政行为。因此，二审法院可以判令奉贤工商局重新作出具体行政行为。但是，如果二审法院直接判令要求奉贤工商局作出快联公司侵权行为成立的认定，实质上是代替行政机关对浙江梅诺公司与快联公司之间的商标纠纷作出实体性的裁决，这无异于司法权侵入了行政权行使的范畴，有违司法自限的原则。[4]本案上诉人浙江梅诺公司经法庭释明，仍坚持其诉请，故二审法院依法驳回其第二项诉请。
[1] 孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第273页。
[2] 孔祥俊著：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年7月第1版，第231页。
[3] 参见王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年8月第3版，第432页。
[4] 参见刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》，人民法院出版社2010年11月第1版，第453页。