2017年07月08日  南方都市报  版次：AA08

    “源代码”、“编程”、“镜像”、“快照”、“管控系统”、“注销系统”……知识产权法庭，也许是最艰涩难懂的庭审现场，庭审中涉及大量的专业术语，让旁听观众如坠雾中。

    其实如坠雾中的不仅是旁听观众，有的知识产权法官也时常感到一头雾水：“当事人说的每一句每一个字我都听清楚了，但就是不能完全懂。我只能不断问这是什么意思？终于问得八九不离十、基本听懂了，我也彻底晕了———双方讲得似乎都挺有道理。”

    这种尴尬，随着技术调查官的设置，很大程度上得到消解。

    技术调查官是北上广三地知识产权法院从2 0 15年开始引入的“新角色”。他们被通俗地比喻成是法官的“技术翻译”，但他们的作用远不止于把技术专业问题“翻译”得通俗易懂。

    南都记者了解到，从著名的新浪诉脉脉非法抓取使用用户个人信息案，到奥克斯与格力的“专利战”，技术调查官在这些案件的审判中都扮演着重要角色。

    技术调查官究竟是个什么“官”？他们在审判团队中扮演着怎样的角色、发挥怎样的作用？南都记者采访了北上广三地知识产权法院里的技术调查官，走进法庭“技术咖”的故事和日常。

    “技术翻译”职责：

    “用最浅显的方式表述”

    在广州知识产权法院做了2年多技术调查官的邹享球，是三家试点法院中第一位出现在法庭上的技术调查官。

    邹享球第一次“吃螃蟹”是2015年4月参加一起著作权侵权纠纷案的开庭。这时，距最高法发布《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》宣布启动建立技术调查官制度仅4个月。

    法庭首次引入技术调查官这一新角色，引各大媒体争相报道。庭审中，邹享球围绕涉案技术问题连连发问，争议焦点很快显露。

    “知识产权类案件，最大的难点就在如何理解和查明技术事实，在认定了技术事实的基础上，再从法律的层面进行审理和裁判。”邹享球介绍，在知识产权法院，多数法官都是法学出身、并不具备技术类学科背景，而知识产权案件中常见各种专利技术，有的还处于尖端前沿。

    而有着专业技术背景出身的技术调查官，便承担起“技术翻译”的职责，用最浅显的方式来表述技术问题，帮助法官跨界理解这些专业技术和前沿问题。

    计算机专业出身、此前长期在广东省高院负责信息化建设工作的邹享球觉得，这个过程有点像授课，“尽量把技术原理讲得浅显易懂”，他有时候会在白板上画图、也会上网去找视频，甚至尝试用自己做课件、建模型等办法让法官直观地“看懂”技术。

    在北京知识产权法院的技术调查官陈存敬也发现，讲明白机械领域专利中的技术原理，画图、涂色、找动画、建模型这些“看得见”的方式最好使。

    近来，格力与奥克斯的商战一步步升级，格力在广东起诉奥克斯侵犯专利权索赔1亿元，奥克斯也在抓紧向国家知识产权局专利复审委员会请求格力相关专利无效。围绕这些专利是否有效，当事人又把官司打到了北京知识产权法院，陈存敬便接手了其中的一起。

    “光看格力、奥克斯提交的资料，可能就头大了。”陈存敬介绍说，为了便于法官理解，她把专利中的空调室内机结构图，用不同的颜色，标识出其中重要零部件，“在这个基础上解释，就容易懂了。”

    陈存敬还尝试用打比方的方式，把技术问题变成生活问题。

    “为什么有的手机充电速度特别快，显示很快就充满了，但实际上电池并没有充满？”陈存敬分享了一个同事的打比方：就像往水池里放水，水龙头开得特别大，看上去水池已经溅出了水花、浮着泡泡，但实际上水池并没蓄满。

    筛出“技术争议”：

    法官赞叹“技术咖”学习理解能力

    除在开庭前和庭审后，就专业技术问题给法官做科普外，法官如果遇到技术难题，还会向技术调查官申请援助，有时很紧急，直接关系到案件审理的下一步进展，对技术调查官来说也是一种考验。

    今年3月开始常驻上海知识产权法院的技术调查官王传极，此前在公安部第三研究所下属上海辰星电子数据司法鉴定中心工作，他的专长是计算机，有两个案件令他印象深刻。

    一次，一个计算机软件纠纷涉及的系统十分庞大，有25个子系统，其中每一个子系统都相当于其他案件中一个系统的大小。原告要求做司法鉴定，看系统的功能是否达到合同约定的要求。

    “如果整个系统做鉴定，花费的时间、费用都会很大”，王传极参与了庭前会议，和法官一起询问原被告双方来确定哪些子系统的功能有争议，哪些是法律争议，哪些是技术争议，最后筛选出需要鉴定的子系统仅三分之一不到，大大缩小了范围。

    还有一次，对于一个计算机软件开发纠纷案，法官申请技术调查官协助，需要分析源代码中的支付模块是否完成。

    案件涉及安卓、苹果、PC等多个平台，源代码又涉及C#、Java、O bjective-C等多种计算机语言，要找到每个模块在哪个位置，其实王传极心里也“打鼓”。迅速梳理案件信息后，他在法庭上仔细向原告询问关键模块的位置等情况，在庭审后出具了技术审查意见书，为法官查明技术事实提供了帮助。

    截至目前，北上广3家知识产权法院共任命了61名技术调查官(北京43人，上海12人，广州6人)；他们来自于国家机关、行业协会、大专院校、科研机构、企事业单位，专业范围覆盖了光电、通信、医药、生化、材料、机械、计算机等专业技术领域。

    曾在国家知识产权局专利局机械发明审查部工作的陈存敬坦言：交流到法院任技术调查官后，也会觉得自己的专业知识不够用，在法院接手的案件所涉技术已经远超此前主攻的领域，“我们也要不断拓展知识面、更新专业技术。”

    即便如此，有知识产权法官告诉南都，在专业技术问题上，这群“技术咖”的学习和理解能力远胜于己，“他们理解这些技术问题的速度，至少比我们快10倍、20倍。”

    专业“防忽悠”：

    取证中找回被偷删证据

    按照技术调查官的试点设计，技术调查官属于司法辅助人员，对案件裁判结果不具有裁判权或表决权。

    他们作为审判团队中的“技术咖”，在法庭上他们往往只会就技术问题向当事人提问，并不会流露出个人主观判断和倾向性意见。但在庭审之外，技术调查官的功能远不止于“技术翻译”，在取证调查等环节，他们的作用十分关键。

    主攻计算机技术、在北京知识产权法院担任技术调查官的陈晓华告诉南都，庭审前，法官根据案件需要也会赴现场勘验、取证，时常会遭遇各种不配合、甚至是阻挠。

    “有时甚至是‘欺负’法官不懂技术。”陈晓华用气愤的语气强调了“欺负”这个词，“稍微懂点技术的，一听就能发现是糊弄。”

    陈晓华曾在勘验取证中多次遇到“态度特别好、就是不让拷”的当事人。“比如我们要拷贝一段源代码作为证据保全，当事人先是各种磨蹭，来了一个领导又一个领导，解释不知道源代码在什么地方，又推脱说不懂后台技术，还搬出‘服务器已经关闭’等各种理由，如果不懂专业技术，真有可能就被‘忽悠’过去了。”

    此时，专业懂行的技术调查官在场，就能一针见血指出当事人推辞中的破绽，直接与现场技术人员进一步沟通，为勘验和取证争取条件、搭建起环境。

    王传极也有一段“防忽悠”的经历。

    今年5月，王传极在参与一起软件侵权案的诉前证据保全时，就遇到了挑战。

    当他和案件承办法官、执行局法官、法警等抵达被告公司时，接待人员以“总经理不在，正在赶回来路上”为由，遭到拖延，直到12点总经理露面才开始证据保全工作。

    法官从现场的180多台电脑中，按20%的比例抽取，王传极一一查看。他打开第一台电脑，发现其中并没有安装侵权软件，便继续在缓存文件中查找，终于发现了“蛛丝马迹”———缓存文件记录下了侵权软件的一些日志信息，其中还有当天11点左右的记录。

    也就是说，侵权软件很可能是在趁他们等待的间隙被悄悄卸载的！

    很快，王传极在电脑的注册表记录中相继又发现了侵权软件的痕迹。整个保全过程都进行了拍照、录像。

    “承办法官、执行局法官不是很了解计算机领域的专业知识，很难找出软件卸载后残留的文件和信息。找不出这些痕迹就无法确认侵权软件的实际使用情况。”王传极介绍，在不少知识产权类案件中，技术与证据紧密相关，对法官最终裁判十分关键。

    提供专业观点：

    意见采纳高达99%以上

    参加完一个案件的庭前调查、开庭审理后，技术调查官可以在技术审查意见书中体现自己从技术专业角度形成的认定和分析，或者在合议庭对案件评议前充分与合议庭沟通、阐述自己对技术事实的观点，供法官参考。

    值得一提的是，截至目前，北上广三地知识产权法院对技术调查官意见的采纳高达99%以上，仅个别案例没有采纳技术调查官的意见。

    “我们只负责审技术，最终裁判者是法官。采纳率高说明我们给出判断是专业的、准确的。”陈晓华告诉南都，她也发现，同一个问题，技术层面分析是简单的“0或1”、“非此即彼”；但法律层面就会考虑到更多元化的因素，所以法官裁判不是“非此即彼”那么简单。

    这种专业差异，让法官与技术调查官时常互相羡慕：法官羡慕“技术咖”解答专业问题的能力，后者羡慕前者缜密的法学思维。

    陈晓华以著名的新浪诉脉脉非法抓取使用用户个人信息案举例：在这起案例中，新浪微博与人脉社交软件脉脉此前以“openA PI”模式合作。用户登录脉脉时，只要用户选择用“新浪微博账号登录”，点“同意获取新浪微博账号、头像等信息”，脉脉便可以从新浪微博的数据开放接口获得用户在微博上曾登记过的相关信息。而当新浪与脉脉终止合作后，新浪将脉脉诉上法庭。

    “一审法院认定脉脉采取非法手段抓取使用用户个人信息，脉脉不服，继续上诉，我以技术调查官的身份参与到二审。”陈晓华认为，这起案例之所以备受瞩目，不仅因为新浪微博的知名度，更因为它戳中当下网民个人信息被非法获取和滥用的痛点。

    透过新浪微博和脉脉提交的大量证据，陈晓华抽丝剥茧，圈出双方争议焦点：新浪微博坚称，脉脉页面上展示的用户教育信息、职业信息，超出了“open A PI”授权范围，是通过黑客等非法手段抓取和使用。对此，脉脉却表示，并没有采取非法手段，教育信息、职业信息是经新浪微博开放的数据端口获得。

    通过技术分析，陈晓华发现，在“非法手段抓取用户信息”这个问题上，脉脉似乎真被冤枉了。

    在庭审过程中，双方都有专家辅助人参加。陈晓华通过向双方专家辅助人提问的方式，在庭审中展开了技术人员之间的“技术对话”，引导双方就这一技术争议焦点各自发表技术意见，并结合自己的技术背景知识给出中立、客观的判断。

    在技术调查官的协助下，法官在终审判决里纠正了一审对脉脉非法抓取用户信息的认定：新浪微博所提交的系统日志等证据，并没有呈现脉脉使用黑客等非法手段抓取信息的痕迹，不足以证明其“非法手段抓取用户信息”。法官还指出：“被上诉人微梦公司不仅在与上诉人淘友技术公司、淘友科技公司合作期间没有发现其用户的教育信息和职业信息通过O penA PI接口被调用，在诉讼中提交的证据也不能完整呈现通过O penA PI接口调取相关数据的记录”，批评新浪微博在数据开放中存在重大漏洞、对涉及用户隐私信息数据的保护措施不到位。

    与此同时，法官进一步指出第三方应用通过开放平台例如“O penA PI”模式获取用户信息时应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则，脉脉在此过程中，不仅超出协议范围抓取信息，还直接跳过“用户授权”环节使用这些信息，构成“不正当竞争”。

    因此法官驳回了脉脉的上诉，维持原判。要求脉脉在网站首页、app首页连续48小时刊登声明，就本案不正当竞争行为为新浪微博消除影响、并赔偿新浪微博200万元。

    “法官总说要实现司法的公平正义，‘公平正义’不是让某一方满意，而是让来到法院表达诉求的双方都有一个信服的结果。”在陈晓华看来，法官借这起案例还明确了企业在获取和保护用户数据信息中需要承担的责任，更对社会具有启发和意义，“这就是法官的公平与正义。”

    观察

    专职还是兼职？聘任抑或招录？

    最高法着手研究为技术调查官解身份之困

    “以前没有技术调查官，法官办案遇到技术不懂的问题就四处找人‘救火’。”北京市知识产权法院技术调查室负责人仪军坦言。

    在此背景下，技术调查官应运而生。

    在这一轮司法体制改革中，遵循司法办案规律，改革强调要“让专业的人做专业的事”。经过2年多的“摸着石头过河”，技术调查官制度在北上广知识产权法院现雏形。

    审判团队引入“技术咖”，让审判质效大幅提升。据统计，北京市知识产权法院去年技术类案件的结案数比上一年增加了85%。上海知识产权法院技术调查室负责人吴登楼也告诉南都，技术调查官的参与，大大提升了案件审判效率，还节约了诉讼成本，帮当事人省下不少鉴定费用。

    但对技术调查官而言，一个问题也困扰他们始终：技术调查官，究竟是什么“官”？

    按照最高法《关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》，技术调查官属于“司法辅助人员”，不具有审判权，可以出庭协助法官查明技术事实，并就案件涉及的技术问题撰写技术审查意见供法官认定技术事实时参考。

    南都记者了解到，目前，北上广三地试点法院所任命的61名技术调查官，探索了不同的模式。

    广州知识产权法院的6名技术调查官，全是在编公务员身份，是法院里专职的技术人员，随时可以应法官需求提供技术支持。

    北京、上海的技术调查官，更多是“兼职”、“交流”人员：他们有的从国家知识产权局等政府部门交流而来，常驻在法院，交流任职1—2年期满后返回原单位；有的则是行业、企业中的技术人员，以“外聘兼职”的方式为法官提供专业技术支持。

    不同任职方式的技术调查官，面临着不同的困境：

    在编专职的技术调查官，其岗位定位是“司法辅助人员”、不是法官，薪酬待遇、晋升渠道等方面都受限，较难吸引行业中一流水平的“技术咖”。而专职技术调查官如果长时间脱离技术一线，也会遭遇专业知识更新不及时等问题。

    从有关部门定期交流来任职的，刚花半年多时间熟悉了技术调查官的工作和角色，却很快就将交流期满、必须返回原单位。

    而外聘兼职的技术调查官，不能常驻法院办公，在办案投入精力、及时响应法官需求、与法官沟通案件技术问题等方面，都难免存在效率问题。

    怎样培养一支相对稳定的技术调查官队伍，长期给知识产权案件审判提供技术支持？北京市知识产权法院计划与国家知识产权局建立长期合作机制，通过不间断的定期交流任职，向法院引入专业技术人才。“在此基础上，再从这两年从事过兼职的技术调查官中‘优中选优’，形成一个相对固定的人才库。”仪军说。

    广州知识产权法院也将继续扩充技术调查官队伍纳入计划，准备同国家专利局等国家行政机关、科研院所进一步合作，通过交流挂职等方式，拓宽技术调查官选任渠道，另外，也将为现任的技术调查官设计相关的学习培训机制。

    上海知识产权法院下一步或将探索设立聘任制或者招录制技术调查官，进一步充实这支法庭上的新生力量。

    吴登楼表示，希望顶层设计能有所考虑，明确技术调查官的选任方式、任职类型、培养机制等，这关系到技术调查官的职业发展，能让他们更安心工作。

    值得期待的是，针对此问题，以及技术调查官制度的规范和推广，目前最高法也在着手研究，将根据试点情况出台相关的办法和意见。

    声音

    知识产权类案件，最大的难点就在如何理解和查明技术事实，在认定了技术事实的基础上，再从法律的层面进行审理和裁判。

    ——— 邹享球

    有时甚至是“欺负”法官不懂技术。稍微懂点技术的，一听 就 能 发 现 是 糊弄。

    ——— 陈晓华

    我们只负责审技术，最终裁判者是法官。采纳率高说明我们给出判断是专业的、准确的。

    ——— 陈晓华

    统筹：南都记者 程姝雯

    采写：南都记者 程姝雯 商西 尚黎阳 实习记者 刘雨锟

    摄影：南都记者 梁炜培