张　华 　 　　2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》，标志我国进一步加大了知识产权刑事司法的保护力度，意义重大。但在实践中，一些被侵权企业在保护其自身商业秘密方面的维权之路仍然举步维艰。笔者通过一起案例，试作分析。 　　案例：1995年4月，上海利进化工科技开发有限公司(以下简称利进公司)注册成立，经营范围为化工专业领域的技术开发、转让、化工产品及原料的批售、涂料生产等，周履洁任该公司技术主管。同年6月，该公司与上海中启实业公司合作开发生产环氧地坪油漆项目，代号H800。1996年，利进公司研制了一系列导电地坪材料，达到国家二级抗静电地坪要求。同年9月，利进公司开始向上海美建钢结构有限公司(下称ABC公司)提供钢结构专用油漆(醇酸底漆)。后该产品经改进升级，编号为D268，是针对ABC公司生产特性而特别开发的，适应ABC公司的使用要求。 　　1998年8月，上海卡伯油漆有限公司(以下简称卡伯公司)注册成立，经营范围为生产涂料、销售本公司自产产品等，利进公司的法定代表人周圣希推荐周履洁任卡伯公司总经理。同年9月，利进公司将其公司技术、客户资料及相关的生产、经营资料授权给卡伯公司使用。同年12月3日，卡伯公司制定了保密制度，规定：公司的一切有加密或有保密标记的资料都属保密资料。对于各类产品的生产技术、工艺操作规程、配方及有关市场信息、经营资料等都同属公司的保密资料范围，并在其油漆、涂料生产作业单上注明“保密资料”字样。1999年8月，自诉人与杨俊杰、周智平分别签订了劳动合同，杨、周进入卡伯公司工作，分别担任销售部经理、技术部经理；该合同明确规定员工应遵守公司的各项规章制度。自诉人对公司的保密资料设有专用电脑，涉及原料明细及进出、历年来的客户名单资料、购销货物及产品经营方面的资料信息由总经理周履洁和杨俊杰等掌握；产品的基础技术配方及生产作业等资料信息由总经理周履洁和周智平掌握，每套数据设有密码锁定。2000年3月，周智平辞职。同年9月，杨俊杰、周智平商量以杨母张某、周妻赵某的名义注册成立上海侨世涂料有限公司(以下简称侨世公司)，赵某任法定代表人。同年10月，杨俊杰亦辞职。杨俊杰、周智平分别担任侨世公司销售部和技术部的经理，同期，利用从卡伯公司处擅自带走的生产、销售等资料、信息，在侨世公司生产、销售与自诉人同类的产品。 　　2002年4月，公安机关接自诉人报案后，即派公安人员进行侦查，并在侨世公司查获了大量油漆产品和有关自诉人的技术和经营信息资料。2003年7月，上海市科学技术委员会受委托对自诉人主张的产品配方技术鉴定。同年11月，上海市科学技术委员会确认自诉人的H800、D268、E508等三个产品的配方不属于公知技术。综上，卡伯公司因此遭受的经济损失人民币78万余元。 　　本案是上海法院受理的首例适用《刑事诉讼法》规定的第三类自诉程序审理的侵犯商业秘密罪案。诉讼过程几经周折，之前，被害单位先向警方报案，经侦查后依法移交检察机关审查起诉，而检察机关经审查作出不予起诉处理决定。被害单位逐向人民法院提起自诉。一审法院以侵犯商业秘密罪，对周智平、杨俊杰分别判处刑罚，并各处罚金；对侨世公司判处罚金；责令共同退赔违法所得。二审法院经审理认为事实不清，故撤销原判、发回重审。重审过程中，自诉人撤回对单位起诉，一审法院以侵犯商业秘密罪案，分别对杨俊杰、周智平免予刑事处罚；责令退赔违法所得。判决后，自诉人和两名被告人均不服，分别提出上诉；二审过程中，又提出撤诉申请。二审法院依法裁定予以准许。该案在现行法律制度的框架下，仍有诸多问题值得探讨。 　　一、 《刑事诉讼法》 规定第二类既可自诉又可公诉的案件及第二类转为第三类自诉程序的条件及是否可适用调解 　　刑诉法规定的第二类和第三类自诉案件，虽均为自诉案件，但性质是不同的。《刑事诉讼法》第一百七十条第二项规定，被害人有证据证明的轻微刑事案件。该条第三项规定，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。从上述规定看出，该两类案件是交叉兼容的关系。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“刑诉法解释”)对上述第二项规定的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”作了具体阐释，规定了八大类适用的范围。刑诉法第一百七十条第二项规定的案件，既可自诉，亦可以公诉。在该类案件中，公诉权和自诉权是平行并存的关系，两者彼此独立，但只能选择其一。司法实务中，有人提出，第二类案件既然自诉和公诉并行，就应当允许当事人有优先选择的权利。笔者认为是可行的。当然，在自诉优先的前提下，也不排除国家公权的直接介入，即公安机关、检察院依法侦查、起诉，人民法院依法审判。刑诉法第一百七十二条规定，人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。这是自诉案件独立于公诉案件以外的一大特征，与民事诉讼中的相关调解和撤诉制度是相衔接的。在前述第二类案件中，如果当事人径直自诉的话，人民法院依法可以调解，同时，当事人还具有撤诉权、和解权。但本案是一个例外。被害单位卡伯公司向警方报案称，杨俊杰、周智平等涉嫌侵犯该企业的商业秘密。警方即立案侦查，并对杨俊杰、周智平刑事拘留，还查扣了大量涉案的侵权物证。警方经刑事侦查后，移送检察机关审查起诉。检察机关认为，杨俊杰、周智平行为的情节显著轻微，危害不大，决定不予起诉。由于本案被害单位没有先行选择自诉，而是由警方立案侦查后，人民检察院又明确作出了不起诉的书面决定，故已不再是刑事诉讼法意义上的第二类自诉案件，这是因为刑事诉讼的公权已介入，且明确作出了书面决定，而被害单位只能依据刑诉法第一百七十条第三项的规定行使最后的司法救济权。刑诉法第一百七十二条有一款例外规定，即“本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解。”尽管本案原本属于刑诉法规定的第二类自诉案件，但因被害人首先选择的是公诉，则可视为其放弃了第二类自诉程序；从第二类转为第三类自诉案件以后，依法不能进行调解，当然，并不排斥被害单位作为自诉人可行使撤诉或和解的权利。如若这样按照刑诉法的规定，第三类的自诉案件同样亦可归于“消灭”，又可以达到息事宁人良好的社会效果。法律规定的第三类自诉案件条件是：限于人身和财产权利，且公安、检察机关明确作出不予追究书面决定，而被害人有证据证明并要求追究刑事责任，是由被害人行使指控权的司法救济性质的诉讼。但是，由于种种原因，该案的被害单位维权之路历经艰辛，诉讼中，其明确不愿撤诉、亦不接受和解。所以，笔者认为，法院将该案按照第三类自诉案件的规定受理该案并予以审理，是符合刑诉法和“刑诉法解释”规定的。此外，知识产权是一种无形财产，当属财产权利，“侵犯知识产权犯罪”亦被规制于《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”章节，故本案亦是符合刑诉法规定的第三类司法救济性质的“人身、财产权利”的自诉案件。 　　二、关于侵犯商业秘密案件的鉴定程序 　　有观点认为，一审法院对科委鉴定所依据的重要证据未经过法院质证。关于知识产权类的专业鉴定问题，根据1998年7月20日最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定，人民法院根据需要，可以指定一定权威的专业组织为鉴定部门，可以委托国家科学技术部或各省(自治区、直辖市)主管部门组织专家进行鉴定，但不应委托国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局进行专业鉴定。鉴定部门和鉴定人应当鉴定专业技术问题，对所提交鉴定的事实问题发表意见。人民法院应当向当事人告知鉴定部门的名称以及鉴定人的身份，当事人有权对鉴定部门提出异议，也有权要求鉴定人回避；当事人有权要求鉴定人出庭接受质询。未经当事人质证的鉴定结论不能采信。根据刑诉法的规定，鉴定机构是不存在上下和等级高低之分的。结合本案分析，卡伯公司诉杨俊杰、周智平等犯侵犯商业秘密一案，原由公安机关立案侦查，并依据刑诉法有关鉴定的规定，委托中国上海测试中心对涉嫌侵权产品进行成份分析，确定基本组成一致。国家涂料质量监督检验中心作出涂料配方属于企业技术秘密的证明。检察机关不予起诉后，当事人依法提起刑事自诉。该案由法院决定委托专家对卡伯公司的产品进行技术鉴定。2003年7月，法院依法委托上海市科学技术委员会对卡伯公司主张的配方进行是否为公知技术的鉴定。由法院从五名专家中确定了三人作为鉴定人。鉴定之前，经回避程序，鉴定人分别对卡伯公司和周智平、杨俊杰进行技术听证，并分别要求当事人提供用以鉴定的技术资料。侵权方未提供有价值的技术资料。而后，经评议，鉴定人作出了被侵权人的H800、D268、E508等三个配方属于不公知技术的鉴定结论。最后，法院继续开庭，应当事人申请，对鉴定结论进行不公开质证。其中，两位鉴定人亦出庭接受质询。侵权方的诉讼代理人对鉴定人进行了询问。根据刑诉法和《纪要》关于“专业鉴定问题”的规定，法庭只须对鉴定结论进行质证。现有刑事法律只是规定鉴定后应将鉴定结论告知当事人；刑事诉讼中，对当事人而言，有权要求重新鉴定，但并没有规定当事人用以鉴定的材料必须事先经过法庭质证以后再作鉴定。所以，笔者认为，法院对刑事证据的鉴定程序是符合法律规定及有关司法政策的。理由是：其一，科委是有法定资质组织鉴定的，《纪要》对此作了规定。其二，专家由单数组成，符合少数服从多数的表决方式，且经回避程序确定，侵权方和被侵权方等当事人均未持异议。其三，鉴定之前，分别经技术听证，明确告知相关的权利义务，侵权方未提供有价值用以鉴定的证据材料。其四，鉴定结论经过法庭质证程序，鉴定人亦出庭接受质询，符合现行刑诉法的规定。其五，法律规定，作为证据的鉴定结论可采与否由法庭决定，并不受双方当事人的左右。被侵权方提出，该公司通过法院提供给由科委选定的专家组的有关证据材料，涵盖了开发H800、D268、E508三个产品配方之配比原理的核心技术，从技术角度而言比配方更具有保密性。笔者认为，根据法律规定，这些材料是无须经过事先质证的。科委只要确定系争事实是否为公知即可，而是否属于商业秘密由法院依据事实予以判定。同时，商业秘密是事前不经法律保护、不为他人所知的技术信息和经营信息，且涵盖面较广，配方仅是其中一种。若亦要求象专利技术一样，事先区分公知和非公知技术，并公之于众，势必将被侵权方的核心技术(配方及其配比组成等原理)暴露在外，也就无所谓秘密可言。为防止诉讼中商业秘密“二度公开”，被侵权方提出对配方组成原理的核心技术保密的请求是合理的。司法实践中亦是如此操作的，如在审理侵犯商业秘密的民商事案件时，对原、被告双方要求保护的诉请采取“对等开示”的原则，一般以原告首先提供为准。所以，法院对科委鉴定所依据的重要证据事先未经过庭审质证，以此就作鉴定而不能作为证据的观点是值得商榷的。 　　三、侵犯商业秘密案件在自诉程序中的法律适用 　　(一)关于本案侵犯商业秘密的秘密点及相关秘密性的判定。有观点认为，法院委托科委的鉴定及公安机关委托中国上海测试中心所作的鉴定之间证明效力欠缺，并认为审理侵犯商业秘密案件必须先确定秘密点，将公知技术与非公知技术区分开。上述观点依据的是最高人民法院1999年知终字第15号民事判决，该裁判文书中有“绿州公司要求保护其专有技术，应当明确界定其技术秘密的具体内容和范围。法律对技术秘密等商业秘密的保护只能以该具体明确的内容和范围为对象。如果将处于秘密状态的技术与公知公用技术不加区分地作为一项综合技术给予保护，则必然导致侵犯公共利益的结果，也会不当地加重侵权人的法律责任。人民法院要求当事人将其保护技术秘密的请求具体化，还具有程序上给予对方当事人有针对性地进行答辩以及要求进行技术保密等权利和机会的意义。”一段表述。笔者注意到，最高人民法院的这一裁判文书表述的是具有特定的针对性。因为，前述民事判决中的涉案公司要求保护的技术秘密是已在与另一方当事人联营合作之后，相关技术秘密已公开，该公司再要求保护该秘密中的产品配方和工艺，法院就应要求其将诉讼请求具体明确化。在此情形下，理应界定请求保护商业秘密的具体、明确的内容和范围。 　　然而，本案的情况则不同。笔者认为，从程序而言，可作为被侵权方卡伯公司已明确了要求保护商业秘密的具体内容，且具有秘密性，与上述原则并不冲突。理由是：第一，被害单位报案，可认为被害单位(自诉人)自觉权利被侵犯而要求国家代为指控，要求追究相关人员的刑事责任；而公安机关依法侦查，说明公权已介入，刑事证明责任依法由司法机关承担。本案的两名当事人一是被害单位原技术部经理，掌握了技术的核心秘密，另一个是该单位原销售部经理，掌握了销售客户的资料，具有获取保密技术信息和经营信息的条件。第二，公安机关依法搜查，从当事人处查获了被害单位卡伯公司所有的意大利麦加油漆公司全套授权(原版)配方、内部色卡、客户资料、特种样品测试方法以及测试标准、产品底价、部分油漆报价单、原版产品检测报告、产品说明书、卡伯公司与客户合同和涉嫌侵权的H1800环氧面涂主剂、H1508环氧原浆漆、D1268改性醇酸快干底漆等产品以及电脑光盘等物证。公安机关依据刑诉法关于鉴定的有关规定，委托中国上海测试中心催化剂行业测试点对涉嫌侵权和被侵权的产品进行成份分析，通过热失重曲线和微分曲线以及红外图谱可知试样测试得出结论：其基本组成一致，各组份的量有所差异。国家涂料质量监督检验中心亦认为，涂料产品配方是一项技术，属企业技术秘密(鉴定专家认为配方可能属于企业技术秘密，因为有公知和非公知两种，是否为公知需经过鉴定)。涉案侵权单位的法定代表人和当事人在侦查阶段自认其罪并作了相关陈述，即辞职以后将相关保密技术资料带离，且使用了卡伯公司的涂料等配方进行生产并牟利，属于使用了不正当的手段。第三，人民检察院不予公诉，被害单位直接向人民法院自诉，要求保护技术信息和经营信息。该类案件是我国修订后刑诉法规定的第三类自诉案件，是公安机关、检察机关作出不予立案或不起诉的书面决定后，当事人(被害单位)依法自诉的，是法律赋予被害人行使的刑事司法救济权。刑诉法修订时对此作了相应规定。自诉案件举证责任由自诉人承担，但本案是从公诉案件转化成刑诉法规定的第三类司法救济的自诉案件，不是刑法及刑诉法共同规定的四种由当事人告诉才处理的和刑诉法规定轻微的刑事自诉案件。笔者认为，刑事诉讼的第三类自诉程序是公权的一种例外，是为了确保被害人的权利而给予的最后刑事司法救济，其不同于民商案件中双方当事人平等的私权，所以由侦查机关凭借国家公权力取得的证据，被侵权方完全可以借以在刑事自诉中使用。第四，刑诉法第一百一十九条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。本案诉讼中，法院依职权委托科委组织专家鉴定，鉴定程序合法，并确认了被侵权方要求保护的技术信息为不公知技术。综上，由于本案是从公诉转为自诉程序，虽然，证明责任从司法人员的证明转为自诉人自证，但侦查机关凭借公权力收集的一部分证据，协助被害单位明确了被侵权的事实，自诉人通过举证，可认为其为诉讼请求提供了事实依据，达到了法律规定的证明标准。所以，从程序上就应判定相关权利人能够证明被侵权人使用的技术信息与其商业秘密具有相同性，且侵权人存在获取商业秘密的条件。 　　从实体而言，商业秘密中的秘密性是相对的。相对秘密性是指由有关信息构成的且可受保护的商业秘密，并不绝对地要求不为所有人所公知，法律上只要求其确切内容没有为不负保密义务的内行人所公知。从科学技术角度来言，绝对意义上的商业秘密(技术信息)几乎是不存在的。随着人类科学技术研究和探索广度及深度不断扩大，绝大多数技术都存在与之或多或少雷同、或者在公开刊物、非公开刊物记载有其信息内容的情况。所以，世界各国法律规范对于商业秘密的秘密性都采取了相对秘密性的立场。关贸总协定知识产权协议第三十九条中就采用了相对秘密性的概念。我国《刑法》第二百一十九条第三款以及《反不正当竞争法》第十条对商业秘密的“秘密性”要求，也是建立在相对意义上的。根据这一要求，只要某项技术信息或经营信息在某个行业领域中不是为一般人所知悉，而仅为某些特定(如技术开发人员、单位负责人或其他因职责而知悉的人员)所知悉，则就可能成为商业秘密。但并不能反过来讲，如果某项技术信息或经营信息在某个行业领域中为一般人所知悉，这项信息就不可能成为商业秘密，因为某种商业信息虽在一个行业中为一般人所知悉，却可能在另外一个领域中具有相对的秘密性，对于其它行业领域来说，它则可能成为商业秘密。对是否具有相对秘密性，必须作客观判断。本案中的涂料配方，除基础成份外，还有特殊的原料及配比。涂料助剂在涂料中具有特定的性能，但每种助剂都有不同程度的副作用，会影响涂料的其他性能，因此，助剂的选择、用量的确定都必须按照涂料产品的具体情况，例如涂料性能，客户要求等进行反复试验。而同时各行各业对涂料的要求也越来越高，功能性涂料发展迅猛，行业竞争更趋激烈，促使助剂的使用更具重要意义，如何用好各种助剂往往已成为涂料企业的技术关键。所以，笔者认为，应受法律保护的秘密性应该是就配方整体而言的，应视为配方整体均是商业秘密。正如“可乐”作为一种饮料，是妇孺皆知的，“百事可乐”与“可口可乐”两个知名品牌有相似之处，但其各自的配方及配比是不为公众所知的，该配方的核心就是商业秘密。 　　(二)关于本案的保密性。保密性是指作为商业秘密的技术信息等是经权利人采取防止外泄的合理措施。商业秘密的保密性，并不要求权利人对作为商业秘密的信息能够做到万无一失的安全，能够绝对地防止权利人以外的其他人员知悉。有观点认为，本案受害单位没有提出保守商业秘密的要求，被告方自己亦没有保密义务。其实，在司法实践中，只要权利人采取了一定的保密措施，以使负有保密义务以外的其他人不能以不正当的手段获得该秘密即可。关于措施是否合理，笔者认为，以下若干因素可作为对本案保密性评判时参考，即：(1)权利人应明确作为商业秘密保护的信息范围；(2)制订相应的保密制度或以其他方法使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；(3)采取一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。本案中，卡伯公司在1998年前已研制开发、生产销售各类油漆涂料，取得许可、授权，是生产、销售各类油漆涂料的权利人，并逐步形成了油漆生产技术和销售网络。该公司还通过制定《保密制度》，采取相应措施，在生产作业单上注明“保密资料”字样，并与员工签订《劳动合同》，明确员工应遵守的各项规章制度。所以，卡伯公司有关油漆涂料生产技术等资料属于其自有的商业秘密，相应权利应受法律保护。周智平、杨俊杰在该公司处从事油漆涂料技术和经营管理，知悉其商业秘密。在离开卡伯公司时擅自将有关资料带走，且成立侨世公司，并利用上述资料生产和销售同类产品，违反了卡伯公司有关保守商业秘密的要求，应认为周智平、杨俊杰违反了相应的保密规定。 　　(三)关于本案商业秘密的权利人。《刑法》第二百一十九条第四款规定，所谓权利人是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。有观点认为，卡伯公司不符合商业秘密权利人的主体资格，其不是开发人或者授权使用人。本案事实反映，1998年8月7日，卡伯公司注册成立，经营范围是生产涂料、销售本公司自产产品。同年9月，利进公司将其属于该公司的技术、客户资料及相关的生产、经营资料授权给卡伯公司使用。1999年12月，卡伯公司取得《自2000年6月1日至2005年12月31日在中国生产和销售“麦加”牌产品的许可协议》。所以，卡伯公司是商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人，即为权利人。同时，本案相关证据证实，当时，利进公司在研制D268－531产品用了整整9个月不断调试，最终合格，周履洁在技术上确实花了很大精力，是周履洁开发的；周履洁是研制油漆的技术人员，懂得产品技术的知识。对配方而言，每家厂家都是不一样的。周智平担任化验员，具体负责对产品原料和成品检验，但不参与周履洁配制产品配方。上述证据可反映涉案的三个型号产品是卡伯公司自主开发的，且经鉴定确认系不为公众所知的，证实了卡伯公司是本案商业秘密的权利人。 　　(四)关于本案以不正当手段获取商业秘密及侵权行为是否存在。根据《刑法》第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪的客观方面分别有四种表现形式。表现之三，即违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这是一种违约型侵犯商业秘密的行为，以行为人与商业秘密权利人之间是否存在保守商业秘密的要求为前提。实践中，有时行为人掌握商业秘密本身是合法的，但是由于其违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，将自己因工作、职责掌握的商业秘密予以披露，或者自己加以使用，或者允许他人使用，从而构成侵权。有观点认为，当事人以反向工程获得，不构成侵权。本案中，周智平原是卡伯公司技术部经理，仅高中文化，之后没有经过化工行业的专门学习或培训；杨俊杰为销售部经理。化工是一门专门的科学技术，根据周智平的具体履历反映，周是不具备开发、研制涂料配方、改进生产工艺的能力。其辞职后，未经许可擅自将卡伯公司所有的技术资料带离，并伙同杨俊杰，成立了与被侵权方相同性质的公司企业，且生产销售同类产品。司法实践中，权利人只要能证明侵害人使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，同时证明侵害人有获取(接触)商业秘密的条件，而侵害人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据，就可认定侵害人以不正当手段获取了商业秘密。本案中，卡伯公司通过公安机关的侦查活动替被害单位承担了证明责任，证实了周智平、杨俊杰等以不正当的手段获取了商业秘密。相关规定同样可作参考，即通过反向工程获取商业秘密的，不构成侵犯商业秘密，但产品系通过不正当手段获得除外。通过不正当手段获得他人商业秘密的，事后以可通过反向工程获得为由抗辩的，人民法院不应支持。同时，鉴定结论证实了涉案的三个品种为不公知技术，即不为公众所知。所以，周智平、杨俊杰等辩称及其辩护人提出的其有能力研制和生产涂料，并与卡伯公司的产品不同，该技术在有关的杂志、书籍上很容易取得，操作工人可以了解的抗辩理由缺乏证据证实，且周等人以不正当的手段获取商业秘密的行为在先，故对其以反向工程获得他人商业秘密的辩解依法不应支持。 　　(五)关于本案经济损失的计算。侵犯商业秘密罪的犯罪形态是结果犯，行为人的侵权给权利人造成重大经济损失是犯罪的构成要件。至于重大经济损失如何认定，现行法律没有规定。根据最高人民法院的有关案例指导意见，侵犯商业秘密罪是一种违反法律且构成犯罪的不正当竞争行为，其重大经济损失数额可参照《反不正当竞争法》中确定的赔偿责任规定予以认定。该法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵害人在侵害期间因侵权所获得的利润。同时，对侵权者还应当承担被侵权者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，司法实践中，一般遵循以下原则：其一，对于能够计算权利人损失的，应当计算权利人的损失数额；其二，权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。本案在计算损失数额时参照了上述原则，在衡量行为人侵犯他人商业秘密的犯罪行为是否给权利人造成重大损失时也可从权利人的所失和犯罪人的所得两个方面加以考虑。其中，既考虑了侵权一方因侵权行为而产生的净利润和被侵权方因此而减少的相应利润，同时，也从有利于侵权方考虑，并扣除其他五个产品的损失额，就低确定侵权方获利的人民币78万余元为被侵权方的经济损失。侵权方提出，根据最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条中“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在人民币50万元以上的，应予追诉”的规定，损失数额应当以直接经济损失认定。又根据最高人民检察院的相关解释，直接经济损失是指与行为有直接因果关系而造成的财产损毁、减少的实际价值。而间接经济损失则是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可能获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。侵权方还提出《反不正当竞争法》规定的损失计算方法都是可能获利的损失，属于司法解释规定的间接经济损失，不应适用本案。笔者认为，两高《关于办理知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》中就侵犯商业秘密犯罪案件的起刑点维持了原有的人民币50万元的标准。对侵犯商业秘密案件的损失数额以直接经济损失认定是正确的，但这并不等于说，直接经济损失与《反不正当竞争法》规定的损失计算方法是相冲突的，司法解释并没有规定《反不正当竞争法》中计算的损失是间接经济损失。另外，最高人民法院既已有了指导性的意见，法院对该案经济损失的计算方法适用《反不正当竞争法》规定，并无不当，且这样能保持刑事与民商案件在经济损失计算方面协调与一致。最高人民法院近期对审理知识产权的民商事案件又有了新的指导意见。即凡是能够证明包括通过证据能够合理推定权利人实际损失或实际获利的场合，就要避免简单地适用法定赔偿的办法；原告主张以被告有关材料记载的获利情况作为计赔依据，被告不能举证否定有关获利情况真实性的，可以支持原告主张成立；原告主张以自己受损作为计赔依据，被告以损失系市场因素、管理不善等原因造成的，由被告承担相应的举证责任；被控侵权行为在诉讼过程中仍在进行的，终审判决应将造成原告的这部分损失一并计算在赔偿范围之内。上述意见可以在实践中审判侵犯商业秘密罪案件时予以参考。 　　四、对商业秘密被侵犯以后所造成的经济损失，是应依法予以追缴、责令退赔，还是提起附带民事诉讼，抑或另行民事诉讼请求赔偿。侵犯商业秘密的刑事案件法律规定由基层法院管辖，而相应民事案件必须由指定的中级以上法院管辖，其级别管辖的程序设置明显失衡，应协调一致。 　　对侵犯商业秘密所造成的经济损失，是否可提起刑事附带民事诉讼。实务界对此意见不一。刑诉法第七十七条第一款规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼。按此规定理解，物质损失既包括犯罪行为直接造成被害人物质损失的，也包括间接造成被害人经济上损失的。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)第一条规定，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可提起附带民事诉讼。由于刑诉法仅规定“因被告人犯罪行为而遭受物质损失”，语意宽泛。在司法解释颁布之前，法院处理财产类罪案时，在对当事人判处刑罚同时，也有判令附带民事赔偿的。但司法解释将附带民事诉讼的范围仅限定在因人身权利及财物被毁坏的，而不包括财产类权利被侵犯的罪案。由此，应当理解侵犯知识产权犯罪案件不能提起附带民事诉讼。我们说，对侵犯商业秘密构成犯罪所造成的经济损失，虽不能提起附带民事诉讼，但还可通过其他诉讼途径进行司法救济。《刑法》第六十四条规定是对犯罪物品的处理。即：犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的相关规定可作参考依据。被害人因被告人的犯罪行为遭受的物资损失可以分为两类：一是被害人因犯罪行为遭受了物质损失，但被告人并未因此占有或者获得被害人的财物。二是被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是由被告人非法占有、处置而造成的。对前者，被害人可提起附带民事诉讼请求赔偿，后者只能按照《刑法》第六十四条的规定处理，即应由公安机关、人民检察院或人民法院通过追缴赃款赃物、责令退赔途径解决。已无法追缴、退赃的，应参照《刑法》第六十一条规定，作为犯罪行为给社会造成危害程度的酌定情节，在决定对被告人量刑时予以考虑。所以，实践中，对于侵犯被害人(单位)财产权而使被害人遭受物质损失的，根据《刑法》第六十四条规定，应予追缴或者责令退赔。当然，对规定追缴、退赔之外的经济损失，前述《规定》第五条第二款作了这样规定，经过追缴或退赔，仍不能弥补损失的，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。所以，对追缴、退赔之外的经济损失，被害单位仍可另行提起民事诉讼，请求赔偿。 　　本案还有另一种情形，如果在自诉或公诉时，被害人径直提起民事诉讼该如何处理？是“先刑后民”中止民事诉讼，还是允许刑事、民事平行诉讼，抑或“先民后刑”，值得探讨。笔者认为，随着社会法治意识进一步强化，“先刑后民”诉讼原则越来越受到现代诉讼理念的冲击。从现代诉讼理念而言，我们在强调优先保护个体权益，合理控制国家权力同时，也要正确协调和平衡两者之间关系。通常情况下，刑事诉讼一般被置于优先地位，即“先刑后民”，这是传统的国家公权力优先的体现，但刑事责任和侵权责任亦可以同时并存，在被害方民事权利不能及时得到保护时或者“刑事优先”后，前述民事权利会因此遭到灭失或者损害的特殊情形之下，可允许民事诉讼程序前置。一味地坚持“先刑后民”原则可能会阻碍对被害人的利益保护。特别当刑民交叉案件引起刑事诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当实行“先民后刑”，如知识产权犯罪案件。本案就是适例。 　　此外，从诉讼程序而言，对侵犯知识产权的犯罪案件，刑事和民事设置了不同的级别管辖。《刑事诉讼法》规定，十五年以下有期徒刑的刑事案件，基层人民法院就可受理并审判。侵犯知识产权罪案的法定最高刑为有期徒刑七年，没有造成特别严重后果的，则可在三年以下有期徒刑判处，且既可自诉又可公诉，理所当然地应由基层人民法院受理。而根据最高人民法院《纪要》精神，侵犯知识产权的民商案件由指定管辖，除个别基层人民法院可受理外，绝大多数应由中级以上的人民法院受理。笔者认为这一规定是失衡的。就一起侵犯知识产权的犯罪案件，尽管会产生刑事责任和民事赔偿责任，但两者针对的是同一侵权事实，对民事赔偿责任而言，“先刑后民”或当事人另行民事诉讼，则可能会造成审理民事案件的中级法院面临将基层法院作出的刑事判决为依据而作裁判的尴尬境况。从诉讼的级别管辖而言是错位的。倘若裁判结果不一，如在先的刑事判决确认行为人侵权并构成犯罪，而之后的民事判决认为前述行为不构成侵权，刑事判决的证据及已作出的裁决是否可成为民事判决的定案依据，按刑事诉讼的原理以及刑、民事案件举证责任的不同，刑事判决的结果可不受民事判决的约束，但民事判决是否必然要与刑事判决保持一致，这又是一个现代诉讼中值得探讨的问题。笔者认为，今非昔比，基层法院已有足够审判资源和能力。上述《纪要》中的管辖问题应适时修正，将侵犯知识产权类的民商案件亦可交由基层人民法院审判。 　　五、本案是单位犯罪还是个人犯罪，法律规定侵犯知识产权之自然人与单位犯罪是否存在不同起刑标准。 　　《刑法》第三十条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。同时《刑法》第三章第七节侵犯知识产权罪章节中均存在单位犯罪。根据刑法理论，单位犯罪的实质要件是犯罪意志的整体性和犯罪利益的团体性。司法实践中，即使私人有限责任公司亦是可被认定为刑法意义上的单位。如果为单位利益而实施犯罪的，一般则可认定为单位犯罪。本案中的被告人以单位名义而实施犯罪，其所在的侨世公司是符合单位犯罪主体条件，本可以单位犯罪论处。但最高人民法院《关于单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。前述解释是针对司法实践中出现的“为了犯罪而设立的公司、企业实施的犯罪行为如何处罚”问题而规定的，是为了打击规避法律的犯罪行为。实务中，应根据案件具体情形准确认定涉案单位是否“以实施犯罪为主要活动”。对于“主要活动”的把握，不仅仅局限为“数量”、“次数”等简单的量化指标，还应综合考虑犯罪活动的影响、后果等因素。本案事实反映，周智平、杨俊杰从公司成立之日起就从事侵犯商业秘密的犯罪活动直至案发，符合上述司法解释的特别规定，应当视为个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，依法以个人犯罪论处。 　　此外，值得探讨的是，刑法规定的侵犯知识产权的个人与单位犯罪是否存在不同的起刑标准。对于单位犯罪的处罚原则，《刑法》第三十一条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。分则和其他法律另有规定的，依照规定。综观刑法分则，其中相当一部分罪名的个人犯罪与单位犯罪之起刑标准是不同的，实务中，一般掌握单位犯罪是个人犯罪的五倍，但分则条文中亦有部分罪名的起刑标准是相同的，并无差异。如只要刑法分则这样规定“单位犯本节某条至某条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”，这就说明个人犯罪与单位犯罪之起刑标准是一致的。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件应用法律若干问题的解释》将个人犯罪和单位犯罪起刑标准的五倍关系降低为三倍，降低了对侵犯知识产权犯罪处罚的门槛，加大了打击力度。但笔者同时注意到，《刑法》第三章关于破坏社会主义市场经济秩序罪的章节中，个人与单位的犯罪并不存在不同的起刑标准，其中，包括第七节侵犯知识产权罪。在这一章节中，犯罪主体有个人和单位，但自然人的犯罪主体往往是通过一定经济实体来实施犯罪的，而这一经济实体实际就是单位。如果涉案以后，对个人和单位规定不同的起刑标准，那么，一些行为人会利用这一点，故意规避法律，以逃避刑罚处罚和经济制裁。有学者认为，这种不同的定罪量刑标准，客观上容易放纵犯罪，应当予以取消，对单位犯罪和自然人犯罪应当适用同一数额标准予以处罚。笔者亦主张上述观点。司法解释应当忠实于立法，尽管目前立法技术尚存在改进之处，但任何扩大或缩小解释都是有悖于法律规定的。 　 　　(作者单位：第二中级人民法院)　　 　　(责任编辑：张世欣)